一、形式意义的宪法与实质意义的宪法
即使承认宪法部门法的存在,那么宪法部门法包含哪些内容呢?是否宪法部门法就仅仅只有“宪法典”这一个法律文件呢?这涉及形式意义的宪法和实质意义的宪法的分类。
一般来说,宪法典,属于形式意义的宪法。宪法部门,属于实质意义的宪法。这种二分法由Jellinek于1887年在《法律与命令》一书中首创,后来更成为德国宪法学界的主流。起初,人们认为,形式意义的宪法与实质意义的宪法差别不大,形式宪法不过是实质意义的宪法“碰巧”被规定在形式宪法里面的部分内容而已。唯一的不同只在于修改的难易。形式意义的宪法——宪法典由于自身规定了修改程序,故修改比较严格。而实质意义的宪法,固然其中的宪法典修改比较严格,但对于非宪法典的其他法律规范来说,修改方式与一般立法无异,自然容易得多。这种分类终于受到了人们的批评,因为上述形式意义的宪法和实质意义的宪法都是在成文宪法为前提的,但是,我们知道,宪法除了成文宪法之外,还存在不成文的宪法,所谓的不成文的宪法,并非如不成文法一样,不表现为人为制定出来的法律文件,而是指一国的宪法规范并不通过一个名为宪法的成文法典的法律文件来表现,而是通过一系列被视为具有宪法效力的法律文件中所包含的法律规范来表现。如英国宪法是由1215年的《自由大宪章》、1628年的《权利请愿书》、1679年《人身保护令》、1689年的《权利法案》、1701年的《王位继承法》、 1911年的《议会法》、1918年的《国民参政法》、1928年的《男女选举平等法》、1969年的《人民代表法》等多部法律文件组成。如此,是否也存在不成文的形式宪法和不成文的实质宪法?显然,实质宪法并不以成文宪法的存在为前提。那么,在成文宪法国家里,其宪法学理与宪政实务能否接受一个“实质宪法”的概念,以及准许其存在?同样的,在实施成文宪法的国家能否留给“不成文宪法”一个活动空间?对此学者们产生了争议。
实际上,实质宪法的概念着眼于从宪政来理解宪法,宪政意味着宪法在社会生活中的实现,但是,传统的将成文宪法与不成文宪法对立的学说,刻意造成成文宪法优于不成文宪法的“假象”。[4]但是,我们说,这种分类完全是以一种“静态”的眼光来看待宪法,而丝毫不顾宪法在实际生活中的运行效果,诚如学者所说,一部形式上再完美的宪法,如果没有实施,或者对现实缺乏实际的规范作用,也只是废纸一张。因此,我们在谈论宪法的概念的时候,不能忽略对宪法的实际运行状况——宪政的考察,所以,形式的宪法与实质的宪法的划分实际代表了一种从纸面上的宪法到现实中的宪法的“目光”转换。台湾学者陈新民认为,倘若把实质宪法的范围是包括成文宪法典和其他关涉国家宪政生活的重要法规,则意味着国家的实质宪法就等同于“宪政之法”,这种认为国家实施宪政即存在实质意义的宪法,是可将国家生活运作在一个“整体法规”中,使得国家是真正的“依宪政之法而治”,这种国家是立宪的法治国,即毫无疑义。若此,宪政即是国家实施宪法之同义词。[5]
诚如前述,采用形式宪法与实质宪法的二分法后,将会产生如何定位“不成文宪法”的问题。一些学者建议,应对传统的不成文宪法的概念进行改造。他们认为,传统的不成文宪法的概念容易造成三种误解:第一,似乎只有不成文宪法才承认宪法惯例或习惯,成文宪法不承认宪法惯例;第二,宪法典中没有规定的宪法规范的内容(或宪法性法律)得不到足够的重视;第三,片面强调宪法成文化的必要性,没有看到习惯或惯例所具有的拘束性。斯通教授认为,根本不存在完全成文化的宪法,也不存在完全非成文化的宪法,一些国家宪法规定的部分内容很难分清其成文性和不成文性。尤其是随着宪法的发展,成文宪法与不成文宪法的区别越来越小,成文宪法中有不成文宪法的成分、不成文宪法中也有成文宪法的成分。一方面,成文宪法日益和不成文宪法、宪法惯例相结合。另一方面,不成文宪法也日益和成文宪法相结合、渗透,这已成为世界宪法发展的趋势。[6]对此,德国学者的争论也相当激烈。如Heidte认为,不成文宪法有三种类型:第一种是自然法,也就是立于宪法外;第二种是由宪法体系所发展出的原则,可用以解决宪法漏洞问题;第三种是所谓的“沉默的宪法变迁”,亦即透过对宪法广泛的解释所取得的规范,此规范非立宪者当年所能预见者。同样,Nawiasky也认为有三种不成文宪法的形态:第一种是指没有成文宪法的国家,为了实施宪政而产生宪政规范,称为不成文宪法;第二种是指成文宪法的国家,因其只有部分是以成文宪法来规范国家宪政,而成文宪法不足之处,需要不成文宪法的补充;第三种情况是指成文宪法里无法由字面意义解释寻得的,而必须深入条文里讨论的,隐藏在条文中的真意。[7]
2007-03-16 文章来自《中国免费论文网》国家法-宪法论文频道 http://lunwen.52xoyo.com相关栏目: - 民法论文 - 行政法 - 刑法论文 - 司法制度 - 法律综合论文 - 法学理论 - 国际法论文 - 经济法论文




