正是从司法审查的角度，许多学者认为齐玉苓案并不是真正意义上的宪法司法化的案件，这个案件仅仅具有符号或者象征的意义。 但是，从这个案件出发可以思考如何建立中国的违宪审查制度问题。 对于这种宪法司法化引发的关于违宪审查的思考，就是在将宪法司法化首先理解为援引宪法进行司法判断的学者或法官也都已经意识到了。尽管黄松有法官主张宪法司法化仅仅是援引宪法的司法判断，但是他在一句不经意的话中指出：“1803年美国联邦最高法院在审理治安法官马伯里诉麦迪逊一案时，首席大法官马歇尔在该案的判决中宣布：‘立法机关制定的与宪法相抵触的法律无效。’由此开创了宪法司法化的先河。” 从逻辑上看，这显然自相矛盾。但是，正是在这种矛盾的地方，我们可以看到所谓的宪法司法化其实已经隐含了解决法律与宪法相抵触的违宪审查问题。因为从作为司法判断的宪法司法化到违宪审查仿佛只有一步之遥。因此，连提出宪法司法化概念的王磊教授也指出：“如果宪法能被法官适用，那么很多侵犯公民基本权利的行为就有了保护和处罚的依据；另外也是很重要的一点，如果确定了法院的司法审查权，一个违宪的法规，就可以通过法院的审查来废止，法院可以宣布它无效而不适用。” 在这个意义上，所谓的宪法司法化不仅被看作是一种援引宪法的司法判断，而且是一种违宪审查权。
3、话语共识：表面的与实质的
从上述对围绕宪法司法化的话语进行的简单分析中，我们可以看到尽管从齐玉苓案出发讨论者们将眼光集中在“宪法司法化”的问题上，但围绕“宪法司法化”的话语，他们从司法判断和违宪审查这两个不同的角度形成了基本的概念分歧。如果按照我所提供“司法判断”与“违宪审查”这两个分析性的概念框架作为参照系，我们可以发现在宪法司法化的话语中，人们使用不同的一对术语来理解这两个概念，我将这些明确区分的概念列入下表：
司法判断 违宪审查
宪法司法化 司法审查
司法解释 宪法司法化
宪法司法化 宪法诉讼或违宪审查
司法解释 司法审查
宪法规范的运用 司法审查或违宪审查
从这个列表来看，人们在使用“宪法司法化”这个概念的时候，其实内容的所指有着根本的区别，这种明确的区分有助于人们在讨论中形成共识。但是，在大多数的讨论中，由于这种概念的岐异，尤其是人们在使用“宪法司法化”的时候往往含糊地同时包括这两种不同的内容，尤其是在媒体的公共话语中，并没有严格地区分这种不同的内容所指，导致人们在宪法司法化的讨论中，无论是支持宪法司法化，还是反对宪法司法化，往往因为概念的误区而概念的混战之中。因此，宪法司法化话语中形成的共识有时仅仅是概念上的表面共识，而有时分歧也仅仅是概念上的表面分歧。这使得无论在赞成宪法司法化还是反对宪法司法化往往并没有形成有效的对话，尤其是不同立场之间并没有进行严格意义上的对话和交锋，往往是每个人在自己的概念框架中自言自语。
尽管如此，如果说真正理想的科学语言是不可能的，如果说语言的目的不是概念的科学界定，而是在具体语境下的使用， 那么正是在这种使用中，正是在这种概念的歧义中，我们可以看到围绕宪法司法化的话语中形成的实质性共识。当然，这种实质性的共识不是存在于“概念”上的共识，而是存在于概念所指称的具体内容的共识，就像“dog”与“狗”是两个不同的“概念”，但在使用中指称的差不多是同一个东西。尽管存在着宪法司法化的概念分歧，但至少人们对三个基本的内容形成了共识：
第一、尽管齐玉苓案件本身可能不是一个真正的宪法诉讼案件，但是，作为一种符号象征意义上，它可以促使人们关注中国的宪法问题，引发整个社会对用宪法保护公民权利的重要性的关注。
第二、宪法不应当仅仅理解为一种政治纲领，而同时必须被理解为法律，如果不是全部，至少一部分应当可以被法官加以解释；如果这种解释不能进行违宪审查，至少在法律、法规没有规定的情况下可以援引，以保护公民的基本权利。
第三、必须考虑建立中国的违宪审查制度，能否采用司法审查是涉及政治结构的重大课题，需要认真对待。
如果我们将这三个基本共识用一句话来概括的话，那么就是“认真对待宪法”。 尽管人们对具体的宪法条文可能不很清楚，但是差不多人人都知道宪法是国家的根本大法，是国家最高的法律，是治国安邦的总章程。这些话是任何关于宪法宣传中都要使用的基本表述。既然我们已经把宪法抬得如此高，为什么还要说“认真对待宪法”呢？那是因为以前的认真对待不过是把宪法当作政治纲领，像宝贝一样束之高阁，使得宪法成了不食人间烟火的东西，与人们的生活无关。 而现在，认真对待宪法不是作为政治纲领来对待，而是作为法律条文来对待。宪法作为一种法律必须一种可见的方式在社会生活中来展现它作为根本法的最高权威地位。一句话，宪法必须加以法律化，宪法必须和民法、刑法等这些部门法一样，看作是法律的一种而不是政治纲领性文件，必须和普通的法律一样成为司法机关在司法判断中认真考虑的对象。 因此，我们可以说，宪法司法化的话语所形成的真正的实质性的共识就是“从法律的角度来认真对待宪法”。
三、“宪法缺场”的话语悖论
既然在宪法司法化话语中形成了“从法律的角度来认真对待宪法”的基本共识，那么无论在哪一种意义上坚持或者反对“宪法司法化”都必须面对一个问题，那就是我们的宪法中是如何思考和规定宪法司法化或违宪审查制度的呢？正是在这一点上，我们看到在宪法司法化的话语中，所谓“认真对待宪法”这种实质性的共识其实也是一个表面共识，因为对于“如何认真对待”的问题上，可以有两种不同的对待方式，一种就是把宪法看作是需要解释的法律规则加以认真对待，通过对宪法规则的法律解释来思考宪法司法化的问题；另一种就是把宪法作为社会规范来对待，从政治经济和社会文化的角度来思考宪法司法化的问题。也就是说，在宪法司法化的话语中，究竟是采用“法律政策学”的方法来论述宪法司法化的，还是采取“法律解释学”的方法来论述宪法司法化，这两种不同的话语策略所得到的效果也是不同的。为此，我们首先在分析框架上廓清“法律政策学”和“法律解释学”以及这些对待法律的不同路径对于宪法的不同意义，然后我们再来分析宪法司法化话语中的论述策略。 2007-03-16 文章来自《中国免费论文网》司法制度论文频道 http://lunwen.52xoyo.com
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