应当说,在1986年前起草《民法通则》时,中国“物权法”研究还处于起步阶段,尚无人提出应把民事责任作诸如《德国民法典》823条与1004条那样的区分。但当时中国的《商标法》及《专利法》均已开始实施。至少执法人员很清楚:要制止一起专利侵权活动或商标侵权活动,绝对没有必要去寻找行为人的“主观过错”或受损害人的“实际损失”,而仅仅有必要确认生产线上或流通渠道中的假冒或仿制的事实。
实际上,在外国民法中,受法国、德国、意大利及荷兰影响而产生的其他民法典,也莫不如此。例如,《日本民法典》第3篇第5章“侵权行为”(其标题实应翻译为“负赔偿责任的侵权行为”,或直取日文“不法行为”)全章中只涉及“赔偿责任”(包括侵害精神权利、人身权的赔偿责任),而绝不涉及侵权人的停止侵害等等侵权责任。[12]所以,即使其标题译成中文时,有些不尽人意,但其内容则实质与法、德、意、荷民法典相同,与我国《民法通则》把相应行为的责任扩而及于赔偿责任另加7、8条的“民事责任”,完全不同。
三 英、美的有关法律与判例
英、美法系的法律中,当然更找不到德国那样的“物权请求权”与“债权请求权”之类的概念。不过,在英美法系国家使用的法律术语,被我们译为“侵权”的Ｉｎｆｒｉｎｇｅｍｅｎｔ与同样被我们译为“侵权”的Ｔｏｒｔ,表示着完全不同的含义。前者包含一切民事侵害行为。与之相应的民事责任,应当是我国《民法通则》第134条的全部,再加上“其他”。后者则仅仅或主要包含需要负财产损害赔偿责任的侵害行为。与之相应的民事责任,主要是我国《民法通则》第134条中的第(七)项(即“赔偿损失”),至多加上第(四)、(六)两项,因为这两项有时不过是赔偿损失的另一种表现形式。
在英美法系国家的法院中,认定Ｉｎｆｒｉｎｇｅｍｅｎｔ(侵权),从来不需要去找“过错”、“实际损失”这类“要件”,只要有侵权事实即可。从语源上看,当初判例法选择的这个英文术语本身,正是“只需认定侵权事实”之意。“Ｉｎ”表示“进入”,“Ｆｒｉｎｇｅ”表示特定范围。任何人的行为,如果未经许可进入法定的他人权利范围,即构成侵权。而“Ｔｏｒｔ”,则含有“错误”、“过失”的意思。只有错误或过失存在,“Ｔｏｒｔ”才可能产生。英美法系最权威的法学辞典,即英国的Ｔｈｅ Ｏｘｆｏｒｄ ＣｏｍｐａｎｉｏｎｔｏＬａｗ(牛津法律辞典)与美国的Ｂｌａｃｋ’ｓＬａｗ Ｄｉｃｔｉｏｎａｒｙ(布莱克法律辞典),对这两个术语都是这样解释的。十分值得注意的是:英国的牛津法律辞典,在Ｉｎｆｒｉｎｇｅｍａｎｔ词条中,专门注了一句“这个‘侵权’术语,较多地用在侵害专利权、商标权、版权”等知识产权。而美国的布莱克法律辞典更简洁地直接指出:
Infringement尤指侵害知识产权,即侵害了专利、商标、版权的排他权。[13]
在世界贸易组织将“商业秘密”的保护从“对人权”保护提升为“对世权”保护之后,美国知识产权权威威斯顿(Ｇ.Ｅ.Ｗｅｓｔｏｎ)教授曾在日内瓦的ＡＴＲＩＰ1999年大会上告诉大家,这种提升的好处是强化了越来越成为企业核心财产的商业秘密。把它作为‘对人权’保护时,它仅仅是ＬａｗｏｆＴｏｒｔ的保护对象。要认定侵害了它,必须证明相对人有主观过错。而提升为“对世权”(即知识产权中的一项)之后,它成为ＬａｗｏｆＰｒｏｐｅｒｔｙ的保护对象。再认定侵权,就无需证明相对人的过错,这就更便于保护它了。请注意:在英美法系,“财产”一般指动产、不动产与知识产权,“财产权”仅指对世权,“财产法”并不涉及所谓“侵权之债”。威斯顿教授的这篇讲话,实际早已得到美国有名的杜邦诉克里斯托夫判例的支持。[14]
英国法律中把Ｉｎｆｒｉｎｇｅｍｅｎｔ与Ｔｏｒｔ作清晰划分的典型是版权法。早在1936年的一则有名判例中,高等法院就指出“Ｉｎｆｒｉｎｇｅｍｅｎｔ”覆盖了“Ｔｏｒｔ”;Ｔｏｒｔ仅仅是Ｉｎｆｒｉｎｇｅｍｅｎｔ中需要确认过错并负赔偿责任的那一类。[15] 英国现行《版权法》中,哪一类行为要负Ｉｎｆｒｉｎｇｅｍｅｎｔ的相应责任,哪一类要负Ｔｏｒｔ的相应责任,更是泾渭分明。该法第16条至21条,总标题是“版权禁止的行为”。其中规定,凡有这类行为,就必须被禁止并负其他民事责任(包括赔偿),而无需任何前提条件。而第22条至26条,总标题是“二次侵权行为”。其中每一条都不厌其烦地附上一句:要确定侵权,“需以行为人明知或应知其所销售、经营的复制件系侵权复制件”为前提。
应当注意的是:我国于上一世纪80年代中期前出版的《英汉法律辞典》,大致上分清了Ｉｎｆｒｉｎｇｅｍｅｎｔ与Ｔｏｒｔ的不同之处,[16] 原因大约是它的主要部分来自70年代香港出版的《英汉法律应用词汇》。[17] 而多年实施英国法的香港当年的撰写人,基本上了解Ｔｏｒｔ仅仅指负民事赔偿责任的那部分侵害(他人权利的)行为。
结论可能是:把两个法系的“侵权行为法”细心研究一下,我们不难看到在国外作为两个问题去立法以及在论述中去立论)的东西,在我们这里是被“归”到一块了,或可以说,被混淆了。
一方面是Ｔｏｒｔ问题,即侵权赔偿责任的确认。这是在通常情况下需要以过错为前提的。而作为ｏｒｔ的严格责任,亦即侵权赔偿的严格责任,则不需要以过错为前提,而这只是各国(包括我国)民法在侵权篇”(实质应是“侵权赔偿篇”)中专门列出的诸如高危作业之类的特例。对此,国内多数人是比较了解的。
另一方面是Ｉｎｆｒｉｎｇｅｍｅｎｔ问题。这一术语,才真正应译成“侵权”。它包含了“物权请求权”、“知识产权请求权”、“人身权请求权”之类绝对权的请求权相对应的侵害。这种侵害的行为人所应负的民事责任,包括(但远远不限于)损害赔偿,但更包括与赔偿(乃至财产利益)无关的其他责任(如停止侵害、赔礼道歉)。这类侵权构成的确认,在通常情况下则未必以过错为前提。它的通例是无过错责任(即严格责任)。只要有侵权事实,就必须负“停止侵权”责任。反倒是非严格责任或过错责任在这里成了特例。而这正是国内多数人不了解的。欧美的法学家则认为这是常识,并把它像列举常识一样放进ＷＴＯ等公约中去。[18] 但我国对这一类公约条款不知或大惑不解的人,则不在少数。就是说,不仅我们(国内许多人)理解的“侵权”,实际上有完全不同的两种,而且我们理解的“严格责任”,也有完全不同的两种。《欧洲比较侵权行为法》正确地仅仅把过错要件(乃至“四要件”)与Ｔｏｒｔ相关联,并进而论及侵权赔偿的严格责任。所以该书是成功的。 2007-03-15 文章来自《中国免费论文网》法学理论论文频道 http://lunwen.52xoyo.com
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