一
法治一直是一个西方论坛,在西方学术的"手术台"上,它以各种方式被解剖、研析,形成色彩斑斓的法治话语体系。即使对于发展中国家法治建设的探究,在最初一段时期,这种"西方论坛"的特征也是显而易见的。〔1〕发展中国家的学者,无论是从自身法治建设的实际要求出发,还是试图打破这种"西方论坛"的特征,达成与西方学者间在法治领域的平等对话,都必须发展自己对法治的深刻理解。
20世纪前半期,中国学人在与西方的接触中,对法治问题已经有了某种一以贯之的理论范式和文化品格,如梁启超的"法治主义",孙中山的"民主法治"观,胡适的"自由主义法治"论,贺麟的"基于学术的法治"主张和蔡枢衡等法学家的法治理论。〔2〕然而,新中国片面强调法的阶级性和法的单线历史进化的法律意识形态,以暴虐的"文化革命"实践,将这些"法治论说"生生阉割了。〔3〕从而,"法治"于当代中国来说,无论在理论还是在实践方面,都不再有历史的连续性,它必须寻求重新孕育生长的起点。70年代末是中国社会变迁的一个转折点,在法学领域,随着法学作为一个学科得到恢复以及法制建设的重要性得到重新认识,中国学术界重新拾起"思考法治的事业"。经过近二十年艰辛的努力,"依法治国,建设社会主义法治国家"终于作为"治国方略"写入党的正式文件和国家宪法。二十年中,中国学人对法治的思考是比较全面的,既涉及法治的内涵和基础,也涉及法治的价值和模式,既有对西方法治经验的撷取,也有对中国法治本土资源的挖掘。问题是,这二十年思想上的艰辛,是否足以孕育生长出一种法治理论体系?对于中国学者进一步的法治研究来说,它提供了哪些必须加以重视的经验和教训?
90年代中后期以来的部分著述,从不同角度对此进行了探讨。其中,法律出版社1999年出版的程燎原所著《从法制到法治》,也许最值得注意。该书区别于其他著述的两大特色是:首先,它属于一部法治理论史著作。它以70年代末为始端,通过对近二十年"浮现出水面"的中国主流法律学术思潮和正式文件在法治问题上的观照和抉择,进行历史与逻辑相契合的分析和探索,在历史情境中把握当代中国法治理论的孕育生长形态,与大多静态地归纳总结法治理论成就的著述相比,这种"历史的把握"有利于更客观地对法治理论的孕育生长作出评价;其次,该书总体上属于一部反思性的著作,通过对各个时段法治论说的反思,为弥漫于90年代中后期(一定程度上直至现今)法学界的乐观氛围〔4〕注入了一袭必要的清凉,对中国法治理论的进一步发展提出了一些有价值的问题。
二
全书共八个部分:民主法制化、"法治"与"人治"的论战、法治的价值与尊严、市场经济就是"法治经济"、人权与法治、宪政与法治、从"法制国家"到"法治国家"以及中国法治的基本理念,各部分基本按照作者在引言中所说的"历史与逻辑相契合"(也即时间序列和理论命题的铺陈相结合)的脉络展开。通过考察八个理论命题上法学主流思潮的观点及其论证,该书对70年代末以来的中国法治研究进行了比较全面的梳理。
学术梳理对学术进步和发展的必要性,几乎没有多少人会怀疑。但是,由于梳理需要掌握大量的一手资料,而且梳理容易被误认为一项简单的资料整理工作,不少学者不屑于或不愿做这类吃力不讨好的工作。就法治领域来说,虽然自70年代末以来的法治研究有一定积累,但二十年中学者们经常变换论题做重复的研究却是比较明显的现象。这反映了严肃的学术梳理工作在法治研究中是匮乏的。〔5〕
对最近二十年的法治研究进行梳理。还难以避免对当代学者评头论足的嫌疑。一般来说,从事学术史研究的中国学者,不大愿意选择同时代的中国学术思想加以研究,因为这种研究中可能包含的学术评论,有被曲解为掺杂着研究者与被研究对象之间个人关系的危险。同时,也如该书作者在后记中所提到的,这种研究"面对林林总总的相关文献资料,当然必须作出可能是万中挂一的选择"。(318页)如果没有一种超越功利的学术品格和学术胆略,"选择"以及相关的评论都是难以达到学术目的的。
就该书来看,作者在介述、整理二十年法治研究成果的同时,对法治理论孕育生长的各个重要阶段及其主流观点都作出了自己比较独到的评论。这些评论为法治理论的进一步拓展提出了一些有价值的问题。
例如,对于70年代末80年代初的民主法制论,作者注意到,其"重点在于防止'文革'苦难的再现,所强调的是形式法治的作用和建设,并鉴于'文革'中大民主运动酿成的无政府主义和法律虚无主义思潮的泛滥,尤奉维护秩序为圭臬"。因此,这种论说首先带有比较明显的直觉思维印痕和情绪化倾向,在理论层面上缺乏严谨缜密的分析研究,对民主和法制都未能有深入的探究,"政府权力的法制化,突出的是为了强化政府,使国家权力系统化,并在此基础上要求政府依法办事,而没有明确的限制政府和权力的意识,也未能阐明通过这种限制保障人权的观念。"(26页)由此,在关于1980年"法治"与"人治"论战的评论中,作者提出,其时的法治论者"最急切的问题"应该是,"新中国开国以来,何以'人治'思想会逐步抬头、流行、泛滥,并具有一种新的内涵和形式,以至最终使中国坠入'无法无天'的深渊。当中国步入新时代之际,怎样防止个人独裁和'人治'思潮回潮,并从制度上建构起新时代所要求的民主法治框架和政局稳定机制,而这既需要准确把握法治的内核和精神,也要求确定法治在中国实现的政治、经济条件,同时考虑法治文化的建设。最具有关键性意义的问题,是在自由、民主、平等和权力等因素之间,寻找一种符合现代法治准则和精神的平衡点。"(75-76页)
尽管由于该书的主要目的在于对当代中国法治理论史的梳理,而不是陈述作者关于法治的独特而成体系的思考,因而上述提议不可能也没必要在本书中全面展开,但批评和提议的重要性应该都是非常明确的。80年代初的法治学者,虽然以"民主与法制"为题探讨了一些很实际的重要内容,涉及了法治的政治维度,但是,这些探讨无疑带有太多的情绪化、表面化和直觉特征,对历史的反思没有过渡为关于现时和未来的制度化设计,而停留在对制度化意义的强调上,从而在法治化条件、法治的精神和实质等方面缺乏深入的探索。事实上,诸如法治、自由、民主、平等和权力等因素之间关系的明晰,是一种法治理论成熟的前提条件。而由于法治学者缺少对自由、民主、平等和权力的深入研究或者及时吸取其他相关学科的最新成果,这些关系至今在理论上仍然没有实质性的突破,在它们之间寻求一种符合现代法治准则和精神的平衡点,仍然是当下的法治研究"最具有关键性意义的问题"。
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