最后,法治可以用作一种表述事实的语式,这种事实是,作为在外国自然地构成一部宪法典的规则,我们已有的宪法性法律不是个人权利的来源,而是其结果,并且由法院来界定和实施;要言之,通过法院和议会的行动,我们已有的私法原则得以延伸至决定王室及其官吏的地位;因此,宪法乃国内普通法律之结果。（12）
四． 现代法治的理念
什么是现代法治？法治首先是一个历史概念，或者说是人类社会发展的伟大成就，是人类的伟大思想结晶；其次法治才是一种人类最理智的社会形态。富勒在《法律之德》里认为“法治是法律内在之德的一部分，在他看来,具备法治品德的法律制度由八个要素构成:一般性、公布或公开、可预期、明确、无内在矛盾、可遵循性、稳定性、同一性”。(13) 莱兹也把法治看做法律制度的一种重要品德。他指出,广义的法治指一切人都服从法律并受法律的统治。但是,按照政治法律理论,法治又作狭义解,表示政府应由法律来统治并服从法律。
戴雪认为法治作为一种制度有以下三层含义:第一,人人皆受法律统治而不受任性统治;第二,人人皆须平等地服从普通法律和法院的管辖,无人可凌驾于法律之上;第三,宪法源于裁定特定案件里的私人权利的司法判决,故宪法为法治之体现或反映,亦因此,个人权利乃是法律之来源而非法律之结果。
哈耶克作为一名著名的经济学家对于法治这一法律概念也有很深刻的认识,他认为“撇开所有技术细节不论，法治的意思就是指政府在一切行动中都受到事前规定并宣布的规则的约束 这种规则使得一个人有可能十分肯定地预见到当局在某一情况中会怎样使用它的强制权力，和根据对此的了解计划自己的个人事务。虽然因为立法者以及那些受委托执行法律的人都是不可能不犯错误的凡人，从而这个理想永远也不可能达到尽善尽美的地步，但是法治的基本点是很清楚的：即留给执掌强制权力的执行机构的行动自由，应当减少到最低限度。虽则每一条法律，通过变动人们可能用以追求其目的的手段而在一定程度上限制了个人自由，但是在法治之下，却防止了政府采取特别的行动来破坏个人的努力。在已知的竞赛规则之内，个人可以自由地追求他私人的目的和愿望，肯定不会有人有意识地利用政府权力来阻挠他的行动。”(14)“从法治乃是对一切立法的限制这个事实出发，其逻辑结果便是法治本身是一种绝不同与立法者所制定之法律那种意义上的法。……法治因此不是一种关注法律是什么的规则，而是一种关注法律应当是什么的规则，亦即一种“元法律原则”或一种政治理想。”(15)“法治所限制的只是政府的强制性活动。……法治只关注政府的强制性活动。"(16)“私人公民及其财产，……不应当成为由政府支配的手段；这一点乃是法治的实质意义之所在。”(17)
法治从本质上讲是一种自然秩序，具体地说，它有三个含义：第一、法治意味着一种制约，它限制政府和统治阶层的权力，包括修改法律的权力。从更深的层次上讲，它也是对法自身的一个限制。在法治下，法律不能践踏最基本的人权，并且，修改法律要在规定的程序下进行。第二、法治意味着"法律面前人人平等"。第三、法治意味着形式正义（formal or procedural justice）。形式正义指的是，在当前的法律制度框架下，忠实、一致地根据法律所规定的程序履行职责和进行诉讼。形式正义是至关重要的。因为首先，只有依靠形式正义，法律才可以抵御政治、道德、宗教等因素对它的影响。这样，法律系统才能最终真正达到实质正义。其次，形式正义可以有效地防止政府滥用权力，保护个人权益。再有，正如韦伯所说，形式正义将保证法律体系的一致性、可预见性和可计算性。这几个因素对于经济和社会有效的运行都是非常重要的。这里的"形式"不同于一些学者所说的"虚浮"、"虚假"。形式并不是我们所最终追求的，"它只是一种手段，而不是结果"。
笔者认为,所谓法治，作为一种政治制度，它首先是与专制相对立的，它必须以现代民主、自由理念为其思想基础。它应当包含以下几个方面的内容。第一,法律首先应当是符合社会大多数人的利益以及社会正义。这里的利益不仅仅包括物质利益,同时包括精神利益以及获得这些利益的机会。换句话说,符合法治的法律是亚里士多德所说的“良法"。而产生“良法"的途径是什么呢?是民主!是立法规则和程序的民主。第二,社会的每一名成员都应当视尊重法律是权威为最高美德。这里所说的社会成员不仅仅指或者说更重要的不是指公民,而是指政府机构及其公务员尤其是指国家各级官员。政府要履行它的社会只能需要权威,但这种权威必须置于法律之下。这里的"政府"包括一切掌握国家管理权力或执政的个人、群体、组织或机构,不仅仅指行政机构。这一方面需要通过法律的普遍遵守、公开及可预知性来实现；另一方面需要立法、司法、执法(尤其是司法和执法)来保障。第三，法治之法应当具有公开行、可预见性及一定的稳定性。也就是说，法治涵义下的法律应当提前公布,规范应当详细,使人们在为一定的行为时能够预见到这一行为所会带来的法律后果。同时这样的后果在一定时期内是固定的,因为朝令夕改将极大的降低法律的权威!第四,法律的制定和发生效力必须在行为人做出行为之前.即法不溯及既往。因为我们不能要求人们在做出行为时就要求他预见还没有发生效力的法律会对他的行为做出什么样的评价。第五点作为第一点的补充,是我们的法律及根据法律所建立起来的社会制度应当能够在保证我们的政府权力在能够且已经最大限度的保障公民是的个人权利不受任何不恰当的限制的同时,又能够保证我们的政府权力不会被滥用。就像卡尔.波普尔所说，“谁应当是我们的统治者:资本家还是工人?这样愚蠢的问题......它应当被一个截然不同的问题取代,例如怎样组织我们的政治机构,使得坏的或无能的统治者(我们应当避免他们,但我们还是很有可能碰到他们)不能造成太大的危害?我认为,只有如此改变我们的问题,我们才有希望达到一种理想的政治制度理论。"(18)最后,司法的独立和权威也是法治至关重要的组成部分。这里的司法独立不是指法院独立,更不是指在党委的指导下的独立而是法官独立.试想如果你做事情的时候有人站在旁边指导你，告诉你应该怎么做能称得上独立吗？如果司法依附于法律以外的权威,便不可能依靠司法来实现法律的统治。司法独立不仅仅是审判独立,它包含一系列关于法官任命方法、法官任期安全、法官薪金标准以及其他服务条件的规则。这些规则旨在保障法官个人免于外部压力,独立于除法律权威以外的一切权威。 2007-03-15 文章来自《中国免费论文网》法学理论论文频道 http://lunwen.52xoyo.com
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