但是，即使下一步的研究发现司法实践中的法律高度重视并尊重了人们的习惯，也并不能否定这一有关制定法中的习惯之研究的理论意义。我认为，当代中国的法理学至今尚未对习惯在法律中的地位或习惯与制定法的关系在学理上做出足够的、细致的探讨和研究，而最多只是概括地描述了或规定了中国制定法与习惯的现实格局，也没有从理论上为中国当代制定法与习惯的关系提出一个有理论说服力和实践意义的说法，因此，中国当代法理学在这个问题上的讨论既缺少理论的力度，也缺乏与实践的相关性。这种理论的状况必须改变。在这个意义上，本文的努力仍然是有意义的，其意义并不在于发现了有关当代中国制定法与习惯的规范性格局，而在于推进了有关这一问题的讨论。
最后，我还要强调，本文运用的文本分析方法也是有意义的。它展示了在如今法律信息日益数据化的时代，我们的法律研究方法、研究资料可以、并完全可能有新的拓展，而不限于对于一些“大词”的逻辑演绎，或者是个别法条的分析。本文虽然只是一个初浅的尝试，但其思路和研究进路也许能给其他的研究者一些启发。在这个意义上，本文以及本文作者都是不固守“习惯”的，而是力求在新的生活、技术条件下不断创造对于本文作者或许也对于中国法学界有意义的、有用且便利的新的“习惯”。这本身也许就是对本文论及的“习惯”的一个生动注释，同时也是对因其屡屡发生而完全可能再次“习惯”性发生的有意和无意的误读和误读者们的一个提前的回应。
【注释】
[1] 风俗习惯是一切制定法之外的最重要的法律，卢梭认为，“它形成了国家的真正宪法；它每天都在获得新的力量；当其他的法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或代替那些法律，它可以保持一个民族的创制精神，却可以不知不觉的以习惯的力量代替权威的力量”（《社会契约论》，商务印书馆，1980年，修订第2版，页73）；恩格斯认为：“在社会发展的某个很早的阶段，产生了这样的一种需要：把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共通规则概括起来，设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯，后来便成了法律” （《马克思恩格斯选集》，第2卷，人民出版社，1972年，页538）。梅因认为，“‘罗马法典’只是把罗马人的现存习惯表述于文字中”（《古代法》，沈景一译，商务印书馆，1959年，页11）。著名的《法国民法典》——据该法典的中译者——有两个法律渊源，其中“习惯法处于优势”（“译者序”《法国民法典》，李浩培、吴传颐、孙鸣岗译，商务印书馆，1979年，页ii）。
必须注意，有些法学家虽然没有直接讨论习惯，但却以其他的话语方式实际讨论了习惯对法律的重要影响和意义，例如布莱克斯东、伯克的“自然法”（参见，列奥·斯特劳斯、约翰·克罗波西[主编]，《政治哲学史》，李天然等译，河北人民出版社，1993年，特别是第25、29章）， 哈特的“承认规则”（见，H. L. A. Hart, The Concept of Law, 2nd ed., Clarendon Press, 1994, p.6）以及哈耶克的“自发秩序”（见，Friedrich A. Hayek, Law, Legislation and Liberty, vol. 1, University of Chicago Press, 1973）。
[2] 1929年中华民国《民法典》第1条，“民事、法律无明文者，依习惯”；1907年《瑞士民法典》第1条第2项规定：“法律无规定之事项，法院应依习惯法裁判之”；日本民法总则第92条规定，“惯习如与法令中无关公共秩序之规定有异，关于法律行为，依其情况，得认当事人有依惯习者，从其关系。”此外，日本商法第553条，德国民法第242条以及民国民法典第372、429条均明确承认习惯的地位。
[3] 英国的“普通法大部是以接受和一般化全国的或广泛流行的习惯为基础的；英国的普通的、一般的习惯变成了普通法” 2007-03-15 文章来自《中国免费论文网》法学理论论文频道 http://lunwen.52xoyo.com
相关栏目: - 民法论文 - 行政法 - 刑法论文 - 司法制度 - 法律综合论文 - 国际法论文 - 国家法-宪法 - 经济法论文
