卢梭曾说过“法律是政治体的唯一动力”没有了它“国家就只不过是一个没有灵魂的躯壳……”[51]，这说明建构式的法律在为国家政权组织及其运作等方面都将有着非常重要的作用。中国的法学家们应当为中国法治现代化的建构作出更大的贡献，特别是在“自生自发”的传统资源与“后生外发”的历史境遇发生冲突而又迫切需要形成新的整合秩序的条件下，人类的理性建构能力不是不要了，而是显得特别重要。事实上，我们也看到，在一切不愿挨打的非西方社会里，输入与建构正日益成为当今世界历史反复证明具有普适性的基本规律。具体到中国来说，在受到外力的介入和传统的断别之后，中国基本上失去了依靠内部因素促进或引发法治现代化变迁的背景和条件，“后生外发”的历史境遇决定了中国的制度变迁与文化转型不得不依靠西方国家的模式来建构自己的法律制度。因此，我认为，当下的中国法治建设也许更需要一种乌托邦的热情，更需要理性的建构，更需要合力的推进和法律的移植。 2、法学的实用性与合法性危机
苏力的实用主义法律观让我想到了胡适，胡适强调“一切主义，一切学理都该研究，但是只可以作为一些假设的见解，不可认作天经地义的信条；只可认作参考印证的材料，不可奉为金科玉律的宗教；只可用作启发心思的工具，切不可用作蒙蔽聪明、停止思想的绝对真理”[52]。我注意到，在苏力的法学研究中，明显带有一种强烈的美国实用主义方法和法律社会学的经验认识，法治在他那里不是可以随便运用思辩理性就能界定的概念，更不是我们进行法治建设的先验性规定，法治是对社会的有序状态和社会规则的产生、成长过程进行的客观描述和记录。进一步说，苏力向我们描述的法治（1）需要具备“相对长期稳定的秩序”存在，（2）需要具备自生自长的“人类合作活动的规则”的形成，（3）需要时间和实践。如果从苏力这种实用、务实和世俗的法治观中，我们是很难指望中国能实现法治的，很难寄希望于中国的法学家们有什么作为和创造，因为其一，在变革与转型期的中国很难具备实现法治的这些过分苛刻的条件；其二，一个法治社会的形成，如果是秩序孕育了规则，那为什么在社会变革的过程中，没有相应的规则与规范，怎能形成秩序？如果法律只要方便和实用就可以，而不问法律的价值和合法性基础，这样的法律又有多少合理性和令人留恋的成分；其三，如果说法律是进化的自然演变的，那么事实上多少有些属于西化的、建构式的法律，为什么会被我们接受、认同，甚至我们还要在开放与全球化的走向中，还要继续向西方学习，我们还不可能完全拒绝西方的法律，包括分析话语、研究范式和具体的法律规定。在已经被西化或理性建构宰制的现实语境里，我们如何能完全依靠社会的、历史的、本土的力量来自然演进中国的法治？或者说，如果过分强调中国的法律有自己的“地方性知识”，有自己的语境，那么人类社会还有没有普遍遵循的规则，深藏在法律背后的“合法性根源”，人类社会还要不要？法学家的任务如果只是为了理解问题，而不是解决问题，象事后诸葛那样为现存的法律制度和法律秩序作正当化论证，为其补办“出生证”，这样的法学家未免过于悲观、无为和消极。
在苏力的法治观中，不必然包含着实现法治的特点、手段和要素的规定，法治是一种能够以殊途同归方式达致的自然演进的社会状态，法治的实现不可能通过理性的规划而达到，它是历史发展的自然结果，法治不需要任何的道德“表态”和思想“站队”，法律好象没有善恶之分，法治好象没有自己的价值取向。这种对法治的实用主义理解有利于摆脱空洞的概念及原理束缚，有利于亲近和亲和社会生活，能为大多数民众接受。但由于放弃对法治基本价值判断的坚持和追求，把法治价值工具化、对象问题化，对法治作形而下的理解，使其不可避免地带来了理论研究中的某些随意性和困境，使他描述的法治因失去了基本的合法性基础而变得危机和脆弱，让我们看不到前进的方向和动力。因为任何在形式上取得有序状态、并能保证社会冲突得到解决的社会控制系统都可以称为“法治”的话，那么封建专制制度下的人治是法治，法西斯制度下的独裁专制统治又何尝不是法治，然而法制又怎么能等同于法治呢？再进一步说，苏力先生由于偏好对某些特殊问题、具体问题和个案问题的研究，只进行社会现象的实证观察，而不作更有深度的价值透视，有可能使他对法治的关注零乱、盲然甚而失去了基本的合理性和判断力，换句话说，一味地把自己的视野沉浸在实用的、技术性的框框内，一个一个的问题，包括真问题和假问题有可能在缺乏理性的指导下陷入僵化和停滞。
就以他的实用主义方法论，如果苏力提倡的“本土资源论”不能对推动中国的法治建设有成效，我们挖掘不出到底是那些本土资源在推动着中国法治的走向，追求理性深度的思想者和注重政府推进型的实践者们就可能慢慢地放弃“对提升中国法学质量”作出了重大贡献的苏力的观点与思想，这岂不遗憾和失败。把苏力的理论放在实践中和操作中看，他的法治观难以揭示各种正式制度与非正式制度，国家法与民间法之间的复杂关系，容易造成后者对前者的排挤，他在提醒我们注意被国家法遮掩的民间法的同时，有可能由于过分突出和重视了民间法，而使国家法的作用受损，依法治国变得更为艰巨和复杂，这不能不引起重视。如格里德所说“一种不谈终极目的的社会哲学能否提供充分的目的和方向意识。。。。。能否从分析转向行动。”[53]。
3、法律的多元主义与法治秩序的生成
在中国法学界，按马克思的法律观理解，法是由国家制定或认可的，并由国家强制力保障实施的行为规范。这意味着法与国家是不可分的，所有的法都是国家的，或者说所有的法律必然是国家的法律，它是统一和排他的，至于那些功能上与法相似或相同，对法起着辅助和加强作用的社会规范，可以称之为“准法”，“类法”，但不能归属于法的范畴。近半个世纪以来，西方法律社会学家和法人类学家却提出法有很多个面，国家并不是法律存在的必要条件，除了国家法之外，还有各种形式的非国家法，任何社会的法律制度都是多元的而不能是一元的。在西方国家，法律多元理论的提出和对异文化的尊重发端于对欧洲中心主义、西方中心主义的反动，因为西方中心主义造成了形形色色的文化灾难和困境，因此，法律多元主义的思路在西方的提出有它特定的生成语境，是合时宜的。但在中国的法治建设中，我们并不存在一种所谓的“中心主义”，我们有的或更多的只是西方式的建构的法律制度在中国由于“先天不足、后天失调”而给法治建设造成了夹缝和冲突的难题。因而，套用西方的分析模式，在中国的法律语境里，提出中国的法律也存在多元，有民间法、习惯法、民族法等各种“五花八门的法”是否非常合适？ 我们每个人从接受法律的教育开始，基本上都接受了法律是来自于国家的认识，特别是在民族国家和主权观念非常清楚的现代社会这种认识就更强烈了。如果我们强势地提出国家法之外还有其他法存在的说法，必然会给人们的思想添乱，给人们习惯了的站在国家立场上熟知的法律概念增加困惑，也就是说，法律多元主义这一提法多少有些“字眼”上的误解和理论上的混乱，其弊害会造成国家法之外还有法的错觉，形成国家法中根本没有认可、没有采纳、甚至拒斥习惯的印象。在一个主权国家，事实上国家法之外存在的只能是各种规范，而不能是各种法。我们不应把各种规范随意地、人为地、想当然地把它“加冕”为法，更不应当把“法”作为商标任意贴在各种名称上，这样做其后果有可能是“泛法律主义”，使法律无处不在、无孔不入，而相反地这个社会可能到变成真的没有法律了，我主张，文化可以是多元的，我们看问题可以是多元的，然而法律却只能是统一的和普遍的。 当然，从多元的方法论角度出发，突破“法与国家”相关的定势思维，站在广义的和社会的立场上思考法律，这种看法，有利于放弃法律集权主义、国家垄断的意识形态，注意到了社会中其他的秩序形式及其它社会规范对国家法的影响和作用，促使人们摆脱从专注于静态的书本上的法转向对实际的行动中的法的分析，有其研究方法中合理性和可取性的一面。然而，这种看法作为一种纯学术的探讨和理论上的争鸣是无关紧要的，如放在司法实践中，无限扩大法律的范围，必将混淆了法律与习惯、宗教、道德、民俗等其他社会规范的界限，因为它有可能带来以下几个方面的困惑：第一，法律与习惯、民俗、道德有什么区别？第二、来自于西方社会语境中的多元法的思维、存在非国家法的认识是否非常适合和有利于中国的法制建设？我们是仅仅满足了学问上的兴奋还是只有如此才能更好地解决中国的法治实际？第三，如国家法之外存在各种各样的非国家法，社会无疑被切割成无数的“法律碎片”，完整的法律被无疑肢解为各种各样的“零部件”，我们又如何来整合它们与国家法之间，“法律碎片”之间存在的冲突？第四，当一个社会存在多元法律时，人们如何进行选择？又依据何种标准进行法律选择？哪种法律将起支配作用？不同的纠纷解决将适用什么法？如何划分两种法的管辖权？第五，国家法与民间法、习惯法之间将如何进行相互的作用与互动？它们之间变化与转化的途径与结果将如何？或者说在多元的法律制度中，当事人能求助于哪种法律更能有保障？法院应持的立场是什么？他们如何理解和预料那种法律可能对他们带来更好的结果？ 可见，把法律放在具体实施的过程中，持法律多元主义的看法存在很多弊端，尽管国家法也有弊端，也有缺陷，也在某些方面不及一些民间习惯有效和管用,但从全局和整体上讲，从依法治国和社会发展的大趋势讲，国家法应成为我们主打的目标和主攻的方向。如何健全和完善国家法？如何尽快把我们国家推向法治轨道？如何把一个相对好的法律深入民心，送入千家万户？国家法如何更好地亲近民众，吸纳习惯？国家法如何让人们习惯起来？这些都是我们无法回避和妥协的真问题，大问题，是需要我们真心着力加以深究的。面对中国严峻的法治现状，我认为，法律多元在某些情况下有可能导致法律的虚无，无法形成人们对法律的信仰与遵守。相反在多元和分化日益突出的现代社会里，我们更加迫切需要构建一种绝对的、权威的法律思想，找到人类社会都共同需要的“同一杆称”、“同一个标准”，这是保持国家法制统一、增加法律预期和降低处于多元文化之下人们交易风险的必然要求。为实现这一要求，为了中国法治秩序的生成，建构一套以国家法律制度为核心的法治模式，淡化习惯法的说法是非常重要的。 “什么是您的贡献？”这是多么神圣而又沉重的话题。这个时代，我们应该为有苏力这样的学者而骄傲，为我们能有点滴的贡献而欣慰。无论我们有无贡献或有多大的贡献“种瓜总可以得瓜，种豆总可以得豆，但不下种必不会有收获，收获不必在我，而耕种应该是我们的责任”[55] 2007-03-15 文章来自《中国免费论文网》法学理论论文频道 http://lunwen.52xoyo.com
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