在对所谓清代习惯法的研究过程中，我发现，习惯法的支配原则与官府之法的支配原则不尽相同。前者是一套实用性知识，其应用关乎民生日用，因此主要受实用理性支配。后者则相反，作为一种精英知识传统，它的符号意味更强，文化选择色彩也更浓。通过对此二者之间相互关系的研究，我还发现，尽管这两种知识传统从来不是互相隔绝的，但从某种意义上说，它们之间的联系终究是外在的。中国历史上既缺少一种关于习惯法的说明性学理，也缺乏一个从事于这种探究和说明工作的群体，结果是，所谓习惯法只能是一种粗糙、实用的地方性知识，而无由成为一种精致、抽象和富有学理性的知识系统。（注：参见梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，第127-140页，北京：中国政法大学出版社，1996年版。）用一个反例来说明这种情形，我们可以举出中国近代的习惯法整理运动。这场运动发生于中国近代法律变革之后，是新的民、商事立法的一个环节。在全国范围的调查过程中，习惯法首次被全面地搜集和整理，并且根据现代民、商法体系加以分类。（注：最明显的事例就是在北京政府司法部主持下进行的全国范围的民商事习惯调查，其结果即是1930年出版的《民商事习惯调查报告录》。）不仅如此，在当时各地的司法审判过程中，习惯还被按照现代法理加以解释，进而程度不同地融入于司法实践和新式立法当中。（注：作为中国固有制度之一的“典”被吸纳到《民法典》中就是一个好例。此外，《民法典》第一条即规定，民事无法律规定者，适用习惯。）作为日常生活实践的民间习惯突然获得如此关注，显然不是因为它们自身发生了重大变化，而是因为法律制度的整体架构改变了，因为这一变化，一向被官府视为细微末节而不加重视的“户婚田土钱债”事务开始具有特殊的重要性，与这类事务有着直接关联的社会生活实践也被从新的角度重新加以理解。在此基础之上，作为民间小传统的习惯与新的国家法律逐渐被内在地联系在一起。
在明清社会内部发现现代性的生长点，这是一件颇有意味的事情。它表明，传统与现代不必截然两分，“礼治秩序”中也可能有“治法”的要素。反之，根据同一种逻辑，“法治”与未必不能包容和吸收某种“礼治”的要素。
也是在《乡土中国》一书中，费孝通先生区分了三种不同的权力类型，即所谓横暴的权力、同意的权力和教化性的权力。前两种权力另有专名，即专制与民主，后一种权力类型则为中国乡土社会所特有。在费氏看来，这种权力显然不是专制的，但也不是民主的，而是建立在他所谓“长老统治”的基础之上，是“无为政治”的一个结果，“礼治秩序”的一项内容。换句话说，教化性权力的社会基础，是乡土社会中的特定经济条件和社会组织结构。在那里，横暴的权力受到种种约束，在人民的实际生活中是松弛的和微弱的。（注：费孝通：《乡土中国》，第60-70页。）也是着眼于这一点，有人说中国虽没有政治民主，却有社会民主；或说中国的政治结构分为两层，上面是不民主的，下面是民主的。（注：费孝通：《乡土中国》，第65页。）也有人认为，与前现代社会中的欧洲人相比，中国人享有自由，从来都不是太少，而是太多。（注：比如，孙中山先生即有这样的看法。见梁漱溟：《中国文化要义》第163页，上海：学林出版社，1987年版。岸本美绪：《市民社会论与中国》，王亚新译，载注参见夫马进：《明清时代的讼师与诉讼制度》，范愉译，载《明清时代的民间契约与民事审判》，王亚新、梁治平编，北京、法律出版社，1998年版引书。）持这类看法的人通常会注意到传统社会中的乡族、村庄、行会等共同体，强调其自治性质和它们对于来自国家的专制力量的消解作用。具有讽刺意味的是，“五四”运动以后占主导地位的思想舆论恰好认为，传统社会中的共同体如家族、行会等不仅不是自由的保障，反而是自由的大敌，只有彻底打破这种所谓“宗法社会”的格局，个人才可获得真正的解放。中国现代国家就是在这套现代性话语的指导下成长起来的，只是，它最终并没有实现任何有关个人解放的诺言，相反，随着“宗法社会”的彻底瓦解，不仅社会消失了，个人也不复存在。国家取代了一切，吞噬了一切。因此，毫不奇怪，在20世纪即将结束之际，当人们重新回顾这段历史，并对当下的中国社会认真反省的时候，历史上的各种共同体，它们的自治性质，以及它们与国家和个人之间的关系，又一次引起他们的注意。（注：参见杨念群：《近代中国研究中的“市民社会”——方法及限度》，载《二十一世纪》1995年12月。）
在此，我无意对中国历史上的国家、社会和个人自由的关系问题加以论证，事实上，我并不认为传统的中国人（即使是在明清时代）具有与西方人同样的自由、民主等价值理念。当费孝通先生指出教化权力既非民主又异于不民主的专制，（注：费孝通：《乡土中国》，第70页。）或者，梁漱溟先生说中国人未尝自由亦未尝不自由的时候，我想，他们都意识到了中国社会情态的复杂性，意识到简单地用自由、民主一类价值去衡量中国传统社会的危险。尽管如此，我们仍不妨去构想一种经由“社会”来实现的个人自由，而且，无论我们赋予这个“社会”什么样的现代含义，在它与那些渊源久远的民间社会组织形式之间，是可能存在某种联系的。（注：梁漱溟：注比如，孙中山先生即有这样的看法。见梁漱溟：《中国文化要义》第163页，上海：学林出版社，1987年版。岸本美绪：《市民社会论与中国》，王亚新译，载注参见夫马进：《明清时代的讼师与诉讼制度》，范愉译，载《明清时代的民间契约与民事审判》，王亚新、梁治平编，北京、法律出版社，1998年版引书第254页。）正是在这样的意义上，我们可以说，现代法治也可以在传统的礼治秩序当中汲取养分。
五
中国近代革命和中国现代国家，都是在一个历史进步论的宏大理论笼罩之下发展起来的。这种理论力图让人们相信，人类社会在不断地进步当中获得发展，新社会取代旧社会、现代取代传统，体现了历史的发展规律，是人类进步的必然结果。受这种宏大理论支配，产生了各式各样的现代性话语，这些具体理论虽然各不相同，但是都假定传统与现代截然不同，相信前者必然为后者所取代。在本文前面所介绍的费孝通先生对于所谓“乡土中国”的描述里面，就隐含了这样的理论逻辑。在那里，正如我们所见，“乡土社会”及其“礼治秩序”是在一系列二元对立的概念区分中被把握和说明的。因此，这里的问题并不是费氏对于中国基层社会的描述有多少真实的成分，或者，他从中国具体社会中提炼出来的概念具有多大的说明力，而在于，这种对中国社会的观察和解说在多大程度上受到作者本人理论“前见”的影响和扭曲，以及，一种贯穿于语词和概念结构中的理论可能在多大程度上遮蔽社会现实，又在多大程度上限制人们的想象力。 2007-03-15 文章来自《中国免费论文网》法学理论论文频道 http://lunwen.52xoyo.com
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