第二,将"意思实现"剥离于意思表示之外,可能导致私人自治的限缩,虽然限缩程度不如"事实契约"严重。根据拉伦茨对意思表示的理解,"表示"是行为人获得意欲发生的法律效果之关键所在。〔89〕换言之,行为人通过具有表示意义的行为而实现自治。因此,当拉伦茨宣称"简单的意思实现是指某种没有表示意义的行为,但它同样也能够产生法律效果"〔90〕之时,所谓"法律效果",就不再是单纯私人自治的结果,更多的是依照制定法而产生。在此意义上,拉伦茨区别"行为语言"与"言辞话语",绝不仅仅是法律技术问题,毋宁说,该做法在一定程度上将私人自治空间阻隔于"言辞话语"之外,而这种阻隔显然是不必要的。
第三,并非只有"意思实现"行为才不存在"送达"的问题,实际上,所有无需受领的意思表示皆一经发出即生效,无需到达。〔91〕易言之,任何无需受领的意思表示在解释、是否可撤销等问题上皆可能与需受领者不同。既然区分意思实现与意思表示的实益可在既有分析框架--需受领的意思表示与无需受领的意思表示--内得到实现,引入新的分析手段之必要性便值得怀疑。而且,即便勉强将意思实现剥离于意思表示之外,在处理上,亦需要将关于意思表示的规范类推适用于意思实现,〔92〕徒增麻烦。
六、结论
能够为意思表示与法律行为之区分提供支持的理由,基本上集中在三个方面:第一,法律行为可能不仅仅由意思表示构成,它还可能包含事实行为等"其它法律事实";第二,法律行为侧重于行为本身,意思表示则更关注意思形成与发表的"过程";第三,某些法律行为可能无需行为人作出意思表示,存在事实行为或意思实现即为已足。
上述见解皆不足以令我信服。"附加成分说"所列各项意思表示之外的"其它法律事实",或者本身就是一项表意行为(交付) ,或者非法律行为之必要组成部分(登记与特定形式) ,难以构成否定意思表示与法律行为性质同一之有效理由;以"复合式"概念来突出意思表示的"过程"性质,该做法不仅是将物理世界的认识方式不恰当地延伸至精神领域,更重要的是,它对于私法裁判的作出并无实质意义;至于以"事实契约"为据的所谓"无需意思表示之法律行为"见解,则更是直接建立科学主义与国家主义观念基础上的产物,即便是将"意思实现"剥离于意思表示之外,亦于事无补。因此,本文认为,如果我们愿意拒斥假借"法律行为"概念,来强化国家管制之企图的正当性,那么,"意思表示"与"法律行为"作为自由行为在私法中的体现,它们的功能均在于根据行为人意志发生相应法律效果,二者性质不必两论,属于同义概念。
"意思表示"(表意行为) 已足以统摄私法上一切"根据当事人意志发生法律效果"的行为,并且能够充分揭示其中蕴含的私法自治理念。"法律行为"的实益也许仅仅在于,它在指称由双方或多方意思表示结合而成的行为时更为便利。但这既不影响意思表示与法律行为的同质性,而且该"实益"的意义其实亦甚为有限,因为,双方或多方行为可直接对应于"契约"或"合同",并不是非由"法律行为"表述不可。本文之所以不建议废弃具有叠床架屋之嫌、且已被管制色调严重污染的"法律行为"概念,纯粹是基于对习惯用语的尊重。 注释：
〔1〕[德]汉斯o哈腾保尔:"法律行为的概念--产生以及发展",孙宪忠译,载杨立新主编:《民商法前沿o第1、2辑》,吉林人民出版社,2002 ,第137 - 144 页。
〔2〕哈腾保尔,同注1 引文,第140 页。
〔3〕哈腾保尔,同注1 引文,第144 - 145 页。
〔4〕哈腾保尔,同注1 引文,第144 - 145 页。
〔5〕[德]迪特尔o梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社,2000 ,第190 页。
〔6〕梅迪库斯,同注5 引书,第190 页。
〔7〕哈腾保尔,同注1 引文,第145 页。
〔8〕哈腾保尔,同注1 引文,第145 页。
〔9〕梅迪库斯,同注5 引书,第190 页。
〔10〕梅迪库斯,同注5 引书,第142 页。
〔11〕[德]卡尔o拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,五南图书出版公司,1996 ,第397页。
〔12〕佩雷尔曼:《正义、法律与论辩:道德与法律推理论集》,第27 - 28 页(Chaim Perelman , Justice , Law , and Argument : Essays on Moral and Legal Reasoning , D. Reidel Publishing Company , 1980) 。
〔13〕张俊浩主编:《民法学原理o修订第3 版》,中国政法大学出版社,2000 ,第254 页。
〔14〕田士永:《物权行为理论研究》,中国政法大学出版社,2002 ,第182 - 185 页。
〔15〕参见田士永,同注14 引书,第20 页。
〔16〕[奥]维特根斯坦:《哲学研究》,李步楼译,陈维杭校,商务印书馆,2000。
〔17〕田士永,同注14 引书,第184 页。
〔18〕直接源自拉丁文的意大利语词negozi giuridici 相当于德语Rechtsgeschft ,亦指称法律效果为行为人意志所设定的行为。但在语词构成上,意大利语未采用如Recht 般含有"法律"与"权利"双重意义的diritto ,而使用了只有"法律"意义的giuridico 。弗朗切斯科o伽尔伽诺:《私法原理》,第21 页(Francesco Galgano , Istituzioni di Diritto Privato ,La Casa Editrice Dott . Antonio Milani , 2000) 。
〔19〕[德]卡尔o拉伦茨:《德国民法通论o下册》,王晓晔等译,谢怀 校,法律出版社,2003 ,第428 页。 2007-03-14 文章来自《中国免费论文网》法学理论论文频道 http://lunwen.52xoyo.com
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