(二)"事实契约"理论的国家主义取向
"事实契约"理论的另一重要基础,是从19 世纪末期开始发展起来的国家社会主义法律理论与实践。在纳粹理论的左右下, "私法自治"理念受到强烈怀疑,"人民共同利益绝对优先于个人利益和个人意思"观念占据了统治地位,而豪普特正是旨在通过"事实契约"理论来建立一种"超越个人,而由社会来决定的"法律关系。〔78〕
"公共"与"个人"利益量化比较的准数学公式至少可追溯到边沁的功利主义。然而,即便是边沁亦认为, "共同体是一个虚构的实体,它由那些被视为其组成成员的个人所构成,那么共同体的利益是什么? 是构成它的若干成员利益之和。"〔79〕换言之,如果"个人利益"不能得到充分保障,所谓"公共利益",不过是一个毫无意义的空洞语词。"公共利益"如何能够高于"个人利益"?
"社会功利主义者"耶林为"社会利益"争得了独立于"个人利益"的地位。他以为,无数个人目的共同构成了一个"人类目的系统",个人利益正是在这一代表"社会利益"的系统中才能得到实现。〔80〕通过耶林的拟人化论述,"社会"成为具有独立利益诉求的实体,"社会利益高于个人利益"亦似乎得到正当化论证。然而,"社会"一旦被解释成为某种目的统一的组织,个人追求各自目的也就不再正当--除非该目的能够为组织目的所容许,惟一正当的是,组织成员都必须为实现组织目的而行为。问题是,除了全知全能者,没有人有能力将现代开放社会建构成一个统一的组织,因而,"根据那种熟人群体的图像来塑造大社会的努力,或者把开放社会转变成一个要求个人追求可见且共同的目的的社会的努力,必定会形成一个全权性社会。"〔81〕耶林的理论路径为该判断提供了绝佳注脚。为了确保其"法律目的"--社会利益的实现,耶林不惜宣称:
认为为了实现权利保障与政治自由,法律必须尽其最大可能地对政府进行限制,这种信念是错误的。这一错误信念以奇怪的观念为基础,即,强制力量是一种人们必须极力与之斗争的恶。但事实上,它是一种善。一如每一种善,为了全面实现强制力量的效用,附带接受其滥用的可能性是必要的。〔82〕
为了抵制全权政治,维护私人自由,我宁愿相信,在自由秩序中,非人格化的社会根本无"利益"可言,有的只是无数分立的个人利益与特定的群体利益。任何个人利益都可能相互冲突,并且没有人能够全面了解各种个人利益之所在,因此,它们无法结合成为一项统一的"目的系统"。而如果认为特定的群体利益代表"公共利益",并优于个人利益,则无异于主张组织的存在价值高于个人,这对于以个人独立为出发点与宗旨的自由社会来说,其影响无疑是颠覆性的。正是在此意义上,哈耶克指出:
自由社会中的共同利益概念或公共利益概念(the conception of the common welfare or of the public good) 绝不可以被定义为应予实现的已知特定结果的总和,而只能被定义为一种抽象的秩序(an abstract order) 。值得我们注意的是,这种抽象秩序作为一个整体,并不旨在实现任何特定且具体的目的,而只是为不确定的任何社会成员成功地运用他自己的知识去实现自己的目的提供最好的机会。〔83〕
可见,要求将"公共利益"与"个人利益"进行量化比较,似乎亦堪当怀特海"错置具体感的谬误(fallacy of misplaced concreteness) "之批评。与"公共利益优先于个人利益"观念相伴随的,如纳粹经验所示,必然是极权政治对私人生活的强势管制。
(三) 意思实现与意思表示
拉伦茨曾以"社会典型行为理论"来呼应豪普特的"事实契约"理论。行为能力对行为效力的影响引起他的足够重视之后,他抛弃了上述观点。不过,这并不表示拉伦茨回归到了"以意思表示订立契约"之传统学术阵营。他认为,此时导致契约订立的依然不是意思表示,而是意思实现。〔84〕依拉伦茨之见,法律行为除意思表示外,尚包括非表示型的意思实现。后者虽然能够创设法律效果,却不是意思表示, "因为行为人并没有表示什么,而且显然也不想向任何人表示什么"。拉伦茨认为, "意思实现"的实益在于:"由于意思实现行为并不需要他人知悉,因此它’送达’与否无关紧要。这样,对它的解释就只需要探究行为人的实际意思,因表示错误而撤销表示的情况(第119 条第1 款) 也不可能发生。"〔85〕
如果上述区分能够成立,即使否认"事实契约", "无需意思表示之法律行为"亦仍然有其意义。不过,在我看来,这一貌似精确的分析却似乎并无太大价值。
第一,意思实现与意思表示的区分基础在于:在前者,行为人意思不需要向他人表示,他人亦无需知悉;而"意思表示具有某种特定的陈述价值"。〔86〕如果这可以成为区分意思表示与意思实现的充分理由,那么,就理论所要求的一贯性而言,该区分标准理应具有普适性,即,凡是符合"行为人的意思不需要向他人表示"标准的,都必须从意思表示中剥离出来。首先需要考虑的是特定沉默。当事人的某些沉默能够引起法律效果。但是,单纯的沉默本身未表示任何意思,并不具有拉伦茨意义上的"陈述价值"。根据上述标准,具有外在积极行为的意思实现尚且必须从意思表示中分离出来,举重以明轻,无任何积极表示的沉默似没有理由不照此处理。然而,拉伦茨却将特定沉默归入意思表示之列。〔87〕另外,悬赏广告的发布者根本不知道谁将实施他所悬赏的行为,并且行为人在完成广告指定行为时,即使他不知广告之存在,亦不影响其报酬请求权。这意味着,悬赏广告的拘束力无需以他人知悉为前提,但拉伦茨却认为它属于意思表示。〔88〕可见,即使是拉伦茨本人,对其区分标准亦未贯彻始终。
我以为,作为表述当事人自由行为的概念,意思表示的要旨当在于,表示于外的行为后果为当事人意志所设定,而不是由当事人以外的其他因素、如法律规范所赋予。在这点上,意思表示与意思实现并无不同。后者的特别之处仅仅在于,它直接以"实施行为"来表达行为人意志,无需借助言辞话语载体。但这不过是表意方式的不同而已,属于无关宏旨的技术差异,不能影响其"根据当事人意志发生法律效果"之实质。 2007-03-14 文章来自《中国免费论文网》法学理论论文频道 http://lunwen.52xoyo.com
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