即便内心意思的要素包含行为意思一项，它依旧可能受到意思表示内部构成与外部构成截然区分是否有效的质疑。因为,作为主观要件的"行为意思"与作为客观要件的"表示行为"，在概念上其实已相互隐含了对方:既称"行为"意思--"承载着表示行为的意思",〔62〕其意义自于相应外部行为实施时获得；而既称表示"行为"(非"机械动作") ,亦必在行为人意志控制下作出。既然表示行为之认定,须以行为意思为断,那么，将它们分别归入"客观外在要件"与"主观内在要件",如何能够获得区分之正当性? 另外,法律适用上，如果"表示行为"只是独立于"内心意思"的外部表达,那么, "表示显然就只有某种证据的意义"。〔63〕这正是19 世纪"意志论"的结果。此时,一旦用以证明行为人内心意思的外部证据存在偏误,为了贯彻"意志统治"理论,表示行为就不能获得它所表征的法律效果,而应另觅他途,以发现行为人的"真实意思"。〔64〕问题在于,"意志论"虽然在表面上极大地维护了私法自治理念,但它同时亦使得未表示于外的"内心意思"获得了法律拘束力。因此, "如果认为意思表示是直接引起法律后果产生的行为,那么表示就不是证明相应的法律行为意志存在的证据了,而是直接引起法律后果产生的基础。"〔65〕对于"意思表示",应将其作为统一的整体、而不是在区隔的前提下进行理解。
我以为,被客体化的"复合式"意思表示概念虽造就了私法学术精密的外相,它对于私法推理有多少积极意义却值得怀疑。我们应该承认的毋宁是,由于知识的局限,只有在较为简单的领域,理论模型才更可能穷尽各种变量而趋于精密。需要面对的现象越是复杂,我们所能得到的知识就越具有原则性。〔66〕在探求意思表示的法律效果时,未表示于外的"内心意思"固然不能产生私法意义，脱离了意志控制的"外部表示"亦不可理解。任何以意思表示为前提进行的私法推理,皆必须结合具体情境,将意思表示本身作为一个不可分割的整体。意思表示之"复合式"概念的意义,似乎仅仅在于使得私法概念体系变得繁琐。果如此,与其让对于私法推理无太大价值的问题不断枝生蔓连,不如将其一剃了之。这样, "意思表示"与"法律行为"在"意思表达之过程"方面的区别,亦不复存在。
五、所谓"无需意思表示之法律行为"
传统理论认为,既然法律行为之效果乃当事人欲求所致,则必有某种与法律效果相关的意思存乎其间,并且该意思应当表示于外。换言之,法律行为必包含至少一项意思表示。《德国民法典》在构造其法律行为制度时,正是以此为基本出发点。〔67〕然而,从20 世纪开始,上述传统理论受到前所未有的挑战,其中尤以豪普特的"事实契约"理论为典型。 "事实契约"理论表明,意思表示非法律行为的必要组成部分,许多情况下,契约的订立惟事实过程即为已足。倘若无需意思表示的事实过程足以导致契约成立,则意思表示与法律行为二者的非同质性便昭然若揭,而法律行为亦不再与当事人的自由意志紧密相连。为此,本文需要对"事实契约"理论作一检讨。〔68〕
(一)"事实契约"理论的科学主义脉络
"事实契约"的一个关键性前提是,传统契约理论的要约- 承诺缔约方式"不符合实际生活情形"。在我看来,这是一种"理论必须得到事实的支持"之传统科学主义观念〔69〕的产物。称其为"传统"科学主义观念,是因为,即便在自然科学领域,自爱因斯坦提出相对论后, "现在几乎没有什么哲学家或科学家仍然认为科学知识是、或可以是业经证明的知识了。"〔70〕是否得到事实支持之所以不能成为科学理论说服力的判别标准,缘由其实很简单:第一,所有科学知识皆非有关特定事实、而是有关假设的知识。〔71〕科学理论模式的问题亦不在于本身是否真实,而在于它是否能够为相关现象提供合理的解释。〔72〕第二,理论由命题构成,而任何命题皆不能由经验得到证明,其真值只能通过另一命题导出。所以,根据事实, "我们既不能证明理论,也不能证伪理论。"〔73〕
私法规范乃为解决人类纠纷而设。与此相应,对于私法理论,我们所需关注者,只是何种理论对于行为人而言更能维护其自治空间，对于法官而言更能公正地处理纠纷。至若它是否符合实际情形,则与该理论解释力的大小并无直接关联。在此意义上,如果某一私法理论不仅不能维护行为人的私法自治空间,其结果反而是对私法自治的不当减缩,在解决纠纷方面亦未能提供更优手段，那么,无论它号称如何与生活事实相吻合,皆不能令人信服。
"事实契约"理论的解释力体现于相应法律规则的正当性，而法律规则正当性的判断,"所依据的一定是该规则所具有的功效"。〔74〕当"事实契约"理论主张事实行为足以令契约成立时,由于事实行为之法律效果与行为人意志无关、而直接由法律规定,此时行为人就已经几无自治可言。自治空间的限缩不仅取消了行为人的某些选择自由,而且将导致行为人救济途径的减少。于是,问题在于:将行为人的自治空间予以限缩之正当理由何在? 显然, "与生活实际相符"不能成为恰当理由,这不仅因为,理论不以是否符合生活事实为评判标准,更重要的尚在于,私法自治并非生活实际问题,而是代表着价值判断的法律评价问题。简单地宣称"能够更有利于解决纠纷"亦不能成为正当理由,因为真正能够被称为"有利于"解决纠纷的,只能是在维护私法自治的前提下,达到纠纷的公正处理之情形。倘若所谓"有利于解决纠纷"需要以限制行为人的自治空间为代价,这不仅反映了理论家与法官的无能,而且其处理结果是否称得上"公正"亦值得怀疑。更何况正如许多法学家所指出的, "事实契约"理论所欲解决的问题,无论它是基于社会接触、团体关系,抑或社会给付义务,既有私法体系皆可无障碍地予以解决:社会接触问题为缔约过失理论所涵盖;"事实合伙及劳工关系"可在解释意思表示时借助信赖及诚信原则处理;至于"基于社会给付义务而生之事实上契约关系",更是在要约(企业) - 承诺(使用人) 的传统契约理论解释框架之下。〔75〕
不仅如此, "事实契约"理论的应用,还可能使得许多在传统框架下可得到合理解决的问题反而变得难以处理。比如,自助商店的小偷可能以"事实行为"为由,主张他与商店订立了"事实契约",仅负支付价金之义务; 〔76〕在"社会典型行为"中,若无意思表示瑕疵所产生的契约可撤销或无效情事,则"行为能力制度将丧失其意义,有违保护未成年人之基本原则"。〔77〕类似问题还有:假使契约关系仅因乘客登上汽车之"事实行为"而成立,其间不存在意思表示,那么,若公共汽车未能遵守其运行时间安排,乘客因此而遭受的损害是否能够根据"事实契约"理论获得救济? 为方便他人下车而临时下车的行为又将如何认定? 2007-03-14 文章来自《中国免费论文网》法学理论论文频道 http://lunwen.52xoyo.com
相关栏目: - 民法论文 - 行政法 - 刑法论文 - 司法制度 - 法律综合论文 - 国际法论文 - 国家法-宪法 - 经济法论文
