法律行为依照行为人意志来获得发生法律效果。这表示,除非存在影响行为效力的因素,否则法律行为一经成立,便可发生效力；而法律行为不成立或不生效所导致的法律后果则无二致：不能按照行为人意志发生相应的法律效果。就此而言, "成立"与"生效"两概念虽有不同，但据此在成立要件之外，区分出要求行为人予以满足的"生效要件",不仅没有太大的实益,更重要的是,它可能与私法自治理念相抵牾。因为,所谓"法律要件","通常指法律效果发生的前提,要件未备,效果即不发生",〔31〕它是关于法律效果发生的积极规定。一旦在与成立要件相对应的积极意义上,要求行为必须"符合"法定的"生效要件",法律行为的效力就无可避免地为实定法所赋予。可见,法律行为成立与生效要件的区分，绝不仅仅是一个法律技术问题,在它背后,暗藏着学者对于法律行为效力来源以及私法自治的不同认识。
从概念史中可以看到，"法律行为"取代"意思表示"统治地位的同时,关于行为效力根源的立场亦随之发生了变易。这使得法学家以为,"意思表示也是因法律而导致后果"。〔32〕然而,行为自由与效果自主,二者皆为私法自治的题中之义,不容偏废。一方面,私法中的自由,指的是私人意志不受外在强制与干涉之状态,这意味着, "一个人应当在得到允许以后方能做特定事情的状态，并不是自由, ……如果一个人所能做的大多事情须先获致许可,那就绝无自由可言。"〔33〕另一方面,即使私人能够"自由"决定为何种行为，却不能自主设定相应效果,所谓"自由行为",亦不过是在迎合他人预设的目的,"自治"同样无从谈起。就此而言,主张法律行为效力为实定法律制度所"赋予",无异于否认了行为人意志在效果控制方面的正当性。而行为效果一旦不能自主设定,"行为自由"亦势将难以维继,因为,当事人欲使其行为有效,就必须依照立法者事先设定的法律规范进行活动。是以,法律行为"生效要件"的实质在于,通过对行为效果的积极控制,来为公权力管制入侵私人领域制造合法借口。
不过,即便承认"法律行为的效力由行为人意志所设定"，似乎依然容易产生另外一个追问,即,行为人意志何以能够在当事人之间产生拘束力? 这一颇具形上意味的追问往往导致法学家再次得出"由实定法赋予"的答案。显然,该答案所隐含的前提是,私人行为的正当性由政府(公权力) 给出。我以为,它混淆了正义这一社会法则与政府起源之间的关系。休谟早已指出,包括践履允诺在内的三项基本正义法则是维持社会存续的前提，因而它们"在政府成立以前就已存在",非但如此, "政府在其初成立时，自然被人假设为是由那些法则,特别是由那个关于实践许诺的法则,得到它的约束力的。"〔34〕因此,"合同必须得到遵守"原则, "并不是具体法律制度才提出的一种要求,而是渊源于道德,因为约定作为人类的一项道德行为是具有约束力的。所以,有约必守是人与人之间、国家与国家之间形成任何一种并非仅仅以权力关系为基础的秩序的先决条件。"〔35〕
当然,为了获得公权力保护,法律行为必须能够为具体法律制度所承认。但我们可以想象,倘若当事人都能够自觉履约、不害他人,那么,社会将不再需要强制力的存在。因而，政府实施其强制功能,只是为维续整体社会秩序"提供一项基本的条件"。〔36〕就此而言,具体法律制度对法律行为的承认,其意义仅仅在于,国家基于社会秩序维护者的地位,承诺为有效的法律行为提供强制力支持,以及排除某些有害他人的行为之效力。显然,公权力只是起到事后保障的作用,它不可能成为法律行为的效力基础。这意味着,法律对不当行为进行控制本身无可非议,但是, "控制不当行为"却无论如何不能成为改变法律行为效力来源、侵蚀当事人自由行为空间的正当理由。而法律制度对法律行为效力的"承认",与其说是国家的权力,毋宁说是它基于民众利益保障者地位而产生的义务与责任。
法律行为效力为实定法所赋予,与实定法为法律行为提供保障,这两种思考路径的根本区别在于：在前者,为了赋予每一法律行为以效力,法律将对当事人行为进行逐一审查,私人生活领域被置于公权力的严密管制之下；后者则表示,除非存在影响法律行为效力及其实现的因素,否则公权力无权介入私人领域。显然,假使我们能够承认自治在私法中的根本地位，法律就必须放弃通过生效要件来为当事人设定行为模式的管制企图，而理应采取后一态度，以消极控制的方式关注影响行为效力的因素。〔37〕由此我们方可理解,为何几乎所有私法"正当行为规则"都是消极规则："这些规则禁止而非要求采取某些特定种类的行动，其目的乃在于对可以确认的领域提供保护--在这些领域中,每个个人都可以自由地按照自己的选择行事。"〔38〕或许这在某种程度上也正反映了德国私法的态度，因为,德国私法"从来没有将法律行为的效力,而总是将法律行为的无效作为规范的对象。"〔39〕
私法自治的要求是,行为人一经作出意思表示,法律行为即已成立,如果不存在效力阻却因素,法律效力随之而生。在此意义上说,登记虽然能够影响某些法律行为的效力,但法律行为的效力非由登记赋予,毋宁说,此时法律行为之所以未能生效,是因为它被"未登记"所阻却。这意味着,只是起到影响法律行为效力作用的登记,不是法律行为的构成部分。
此外,无论登记机关是行政官署,抑或司法机关,作为不动产物权变动之公示方式,登记行为都体现了公权力机关的职权行使。故登记行为是登记机关应当事人申请而为之公法行为。据此,若移转权利之法律行为须以登记行为作为其构成部分,则意味着法律行为的主体将包括公权力机关,其行为亦具公法性质。这无论在主体上还是在性质上皆与法律行为意旨不符。
(三) 关于要式行为
私法自治要求法律行为奉行形式自由原则。不过,该原则表现于制度时出现了诸多例外,任何一国皆备有数量不等的形式强制规范。这些规范的效力取决于其规范性质：只有在它是强行效力规范之时,才能使得违反者无效或不成立。因此,"法定形式是否应当成为法律行为构成部分"之问题,便可在对形式强制规范性质的讨论中得到回答。
梅迪库斯的看法代表了德国通行学说。他认为,形式强制能产生维护法律行为当事人、个别第三人及公共利益之效用,故法定形式为强行规范,当事人必须受其拘束,尤其是在当事人明知必须遵循一定形式的情况下，"如果他们故意不遵守该形式,那么其从事的法律行为就应无例外地无效"。〔40〕我以为,该见解值得商榷。 2007-03-14 文章来自《中国免费论文网》法学理论论文频道 http://lunwen.52xoyo.com
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