自体系而言，"以标的物的授受为成立要件"的"要物行为"如果有意义，它理当或者表现为负担行为，或者存在于处分行为。这两种行为性质不同,需要分别检讨。
(1) 作为负担行为的"要物行为"
罗马法曾先后出现过要式口约、文书契约、要物契约与诺成契约等契约类型。要物契约的特点在于,当事人即使未履行特定手续,一旦物被交付,债的关系亦属有效。梅因据此认为,与强调形式的要式口约和文书契约相比,要物契约"第一次把道德上的考虑认为’契约’法中的一个要素", "在伦理概念上向前跨进了一大步。"诺成契约的出现,则标志着罗马法正式承认了"合意"契约之拘束力。〔21〕可见,法律史上,要物契约是契约拘束基础从特定形式到行为人意志演进中的过渡阶段。
现代债法保留了要物契约类型,但由于意思自治已得到现代私法的普遍承认,罗马法上要物契约所昭示的"伦理概念进步"之意义也就不复存在。现代要物契约的存在理由被归结为："此等契约系属无偿,特以’物之交付’作为成立要件,使贷与人或受寄人能于物之交付前有考虑斟酌的机会,具有警告的功能。"〔22〕然而,问题在于,假借物之交付来给予当事人以考虑斟酌机会,若通过任意规范提供建议、供当事人选择自无不可，但被冠以强制效力，成为必须遵守的管制性成立要件时，却不仅未必能起到保护当事人的效果，而且限制了当事人的自治空间。因为，行为后果由行为人自己承担，何种行为方式才称得上是"慎重"，只有当事人自己才最有资格作出判断。这一管制限度的问题，其实早在19 世纪即已为约翰o密尔所明确阐述："有时一个祸害还没有确实性而只有危险性，除本人自己外便没有人能够判断他的动机是否足够促使他冒险一试，在这种情事中，我想人们对他……只应当发出危险警告，而不应当以强力阻止他去涉险。"〔23〕颇值玩味的是,罗马法上代表私法观念向自治转变的"要物契约"，却被现代法加载了立法者管制的意图,并固化为现代法学的思维定式。〔24〕
法律行为的要旨在于,根据当事人意志发生相应法律效果,从而实现私法自治。我以为,判定某一行为是否构成法律行为,自当以此为据。由是观之,无论借贷、赠与抑或保管契约,其法律效果当然是根据相应意思表示发生债法上的借贷、赠与或保管关系。因此，"财产性的契约均应予以’诺成化’，保留要物契约此种法制史上的残留物,实无必要。"〔25〕当事人意思表示一经作出,借贷、赠与或保管等债法关系即已成立。所谓交付,不过是债法义务的履行行为而已,它在债法关系之外。
(2) 作为处分行为的"要物行为"
"要物行为"既不见容于负担行为,它就只可能在处分行为中存在。
谢在全认为,作为独立于动产物权移转意思表示之外的事实行为,交付属于物权行为的特别成立要件。理由是:第一,交付是要物行为的特别成立要件,而"动产物权行为应属要物行为似甚显然",故交付属于动产物权行为的特别成立要件。第二,自法制度史而言,"交付"一向是动产所有权让与行为之主要构成部分。第三,在意思表示受诈欺或受胁迫事例中,将交付归入特别生效要件或特别成立要件,其处理结果并无分别,此不能成为必须将动产物权行为与交付分开的理由。第四,将交付解释为特别成立要件有其实益："特别成立要件之欠缺或无效,仅需再补足该项要件,即足使该物权行为成立,俾发生预期之法律上之效力。"而若是将其解释为特别生效要件,则一旦交付有无效之情形,"则其物权行为已确定的无效,理论上除重为相同之物权行为外,已无其他补救之道。"〔26〕
我以为,上述理由或者不能成立,或者不具有说服力。首先,"要物行为"的概念能否成立本身即值得怀疑。前文已表明,至少债法上的要物行为"实无必要"。对于动产物权行为是否属于要物行为,谢在全曾在其《民法物权论》中表示怀疑："物权行为之意思表示,系以物权之变动为内容,而要物行为,以使用借贷为例,其意思表示仅发生债之关系,而非以物权变动为内容,则两者亦属有异。"〔27〕谢氏改变态度,称"动产物权行为应属要物行为似甚显然",不知何故。其次,以法律史上的要物行为,来论证"交付一向是动产所有权让与行为的构成部分"，这难以令人信服，因为，论者未显示,法律史上何以出现"要物契约",以及法学理论经过现代发展是否仍然有必要保留此类契约。再次,在处理意思表示受诈欺或受胁迫情事时,交付为特别成立要件或特别生效要件固无分别,但这不表示它可以成为将交付归入特别成立要件的理由,它引发的问题反而可能是:我国既有法律行为构成要件学说的合理性是否需要重新检讨(且容下文详述) ? 最后,关于法律行为的补救,陈自强对谢在全见解的评论可供援引："何以特别成立要件与特别生效要件的欠缺,命运如此乖离,实在令人百思不得其解。若法律行为成立后,才有生效的问题,何以要求在先的,得以补正,要求在后的,反而不能补正,理由安在,不易理解。"〔28〕
王泽鉴见解与谢在全不同。在他看来,当事人移转所有权之合意即为一项单独的物权行为,作为事实行为之交付则构成该物权行为之生效要件。〔29〕在物权移转合意为独立物权行为、交付为事实行为的理论脉络下,将交付置于物权行为生效要件、而非成立要件地位，有其合理之处，因为处分行为"不需要其他的执行行为的配合就直接地对一项权利转让、设定负担、变更内容或者消灭",〔30〕即,由物权移转意思表示体现的处分行为能够直接发生权利变动效果，不存在如负担行为般的"履行"问题,故作为事实行为的交付非物权行为之构成部分,所谓"物权要物契约"之概念不能成立。但是,既然处分行为能够直接发生权利变动效果,那么,只要存在所有权让与合意,未为交付亦理当能够移转所有权，为何需要将交付这一"事实行为"作为"生效要件"? 可见,将交付作为动产物权的生效要件亦难免顾此失彼。合理的解释似乎只能是，在动产物权移转中,交付并非独立于当事人意思之外的事实行为,而是能够负载占有或所有权移转合意的法律行为。
(二) 关于登记行为
从法律效果的发生来看,登记机关之登记行为不能适用"依意思表示而取得相应法律效果"之私法自治原则,故其性质不是法律行为。这点与交付不同。不过,本文更关心的不是登记行为自身性质,而是,登记行为在权利移转行为中所处地位如何? 这可在法律行为的成立与生效问题讨论中得到回答。 2007-03-14 文章来自《中国免费论文网》法学理论论文频道 http://lunwen.52xoyo.com
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