〔20〕据此,拉伦茨"交付通常属于事实行为,却亦不妨在某些情形下被用来表达移转所有权的意思"之观点,似欠缺融贯性。拉伦茨,同注19 引书,第428、488、710 页。
〔21〕[英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆,1995 ,第182 页以下(引文见第187 页) 。
〔22〕王泽鉴:《债法原理1o基本原理债之发生》,中国政法大学出版社,2001 ,第125 页。
〔23〕[英]约翰o密尔:《论自由》,程崇华译,商务印书馆,1996 ,第104 - 105 页。
〔24〕黄茂荣曾断言:"只要天下有无偿契约,就有要物契约存在的必要,我想这点基本上是颠扑不破的。"陈自强等:"法律行为、法律性质与民法债编修正---民法研究会第十六次学术研讨会",载《法学丛刊》,第45 卷(2000) 第2 期,第133 页(黄茂荣发言) 。
〔25〕王泽鉴,同注22 引书,第126 页。
〔26〕谢在全:"物权行为之方式与成立要件",载杨与龄主编:《民法总则争议问题研究》,五南图书出版公司,1999 ,第17 - 19 页。
〔27〕谢在全:《民法物权论o上册》,中国政法大学出版社,1999 ,第68 页。
〔28〕陈自强:《民法讲义Io契约之成立与生效》,法律出版社,2002 ,第347 页。
〔29〕王泽鉴:"物权行为无因性理论之检讨",载于:《民法学说与判例研究o第1 册》,中国政法大学出版社,1998 ,第256 - 257 页。
〔30〕[德]曼弗雷德o沃尔夫:《物权法》,吴越、李大雪译,法律出版社,2002 ,第202 页。
〔31〕陈自强,同注28 引书,第348 页。
〔32〕[德]罗尔夫o克尼佩尔:《法律与历史》,朱岩译,杜景林、卢谌校,法律出版社,2003 ,第188 页。
〔33〕[英]弗里德利希o冯o哈耶克:《自由秩序原理o上》,邓正来译,三联书店,1997 ,第14 - 15 页。
〔34〕[英]休谟:《人性论o下册》,关文运译,郑之骧校,商务印书馆,1996 ,第581 - 582 页。
〔35〕[德]卡尔o拉伦茨:《德国民法通论o上册》,王晓晔等译,谢怀 校,法律出版社,2003 ,第55 页。
〔36〕[英]弗里德利希o冯o哈耶克:《法律、立法与自由o第1 卷》,邓正来等译,中国大百科全书出版社,2000 ,第70 页。
〔37〕就此而言,长期困扰我国民法学界的法律行为"合法性"之争,不仅是无意义的,而且无论何种观点--"法律行为必合法"或"法律行为不必合法",皆以"法律行为效力由实定法所赋予"为预设前提(惟其如此,方能解释为何需要在法律行为发生效力之前进行"合法性"判断) 。我以为,与私法自治理念相契合的思路毋宁是,与"无罪推定"相似,法律行为当奉行"有效推定"原则。在对法律行为效力产生怀疑之前,"合法性"评判是非正当的。因此,法律行为有效,非由法律行为"合法"所致,而是直接源于行为人自由意志。"合法性"判断只在处理法律行为是否因违反强制规范而产生效力瑕疵之时,才有意义。
〔38〕[英]弗里德利希o冯o哈耶克:《法律、立法与自由o第2 、3 卷》,邓正来等译,中国大百科全书出版社,2000 ,第56页。
〔39〕[德]莱奥o罗森贝克:《证明责任论o第4 版》,庄敬华译,中国法制出版社,2002 ,第268 页。
〔40〕梅迪库斯,同注5 引书,第246、461 - 474 页(引文见第472 页) 。
〔41〕梅迪库斯,同注5 引书,第461 - 462 页。
〔42〕佩雷尔曼,同注12 引书,第11 页。
〔43〕哈耶克,同注36 引书,第220 页。
〔44〕哈耶克,同注38 引书,第50 页。
〔45〕[英]海耶克:《个人主义与经济秩序》,夏道平译,远流出版事业股份有限公司,1993 ,第30 页。
〔46〕姚新华:"契约自由论",载《比较法研究》,1997 年第1 期,第28 页。
〔47〕梅迪库斯,同注5 引书,第462 页。
〔48〕梅迪库斯,同注5 引书,第462 页。
〔49〕拉伦茨,同注11 引书,第221 - 224 页。
〔50〕[德]康拉德o茨威格特、海因o科茨:"合同形式",纪海龙译,高鸿钧校,载《中外法学》,2001 年第1 期,第88 页。
〔51〕[英]冯o哈耶克:"自由主义",载于《哈耶克论文集》,邓正来选编译,首都经济贸易大学出版社,2001 ,第73 页。
〔52〕冯o图尔:《德国民法总则》,第2 卷第1 册(1914 年,1957 年重印) ,第400 页。转引自拉伦茨,同注19 引书,第452页。
〔53〕据王泽鉴观察,将内心意思区分为行为意思、效果意思与表示意识三项,此见解为德国通说(王泽鉴:《民法总则o增订版》,中国政法大学出版社,2001 ,第336 页) 。在内心意思的构成上,我国学者各有不同的排列组合方式,似未形成堪当"通说"之见解。考虑到无论何种组合,皆未突破德国通说之涵盖范围,本文论述以该见解为基础展开。
〔54〕黄立:《民法总则》,中国政法大学出版社,2002 ,第222 页以下;王泽鉴,同注53 引书,第336-337 页。
〔55〕[英]弗里德里希oAo哈耶克:《科学的反革命》,冯克利译,译林出版社,2003 ,第18 页。 2007-03-14 文章来自《中国免费论文网》法学理论论文频道 http://lunwen.52xoyo.com
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