《左传?成公十三年》中有句名言，“国之大事，在祀与戎”。我把这句话拿来作为对刘海波观点的一个本土思想诠释。用“祀与戎”的两分法，也可以建立起一个诠释古典宪政到现代宪政的简洁模式。“戎”代表君王的权力，在远古主要是征伐，现代社会当然不止于此了。而“祀”则代表一种具有超验背景的知识和道义传统。在远古，这个传统是由祭司或巫史来掌握的。所有的暴力操控在君王手中，祭司巫史们并没有一枪一炮，一兵一卒。他们只有一张嘴巴，和嘴巴里面的话语权威。但君王的一切决策却都先要咨询他们，也都可能因他们的卜筮和预言而否决掉。你看这种局面是不是有点像美国最高法院的违宪审查呢？
对了，这就是我读书后的体会。如果说在民主制度下得到民意合法性支撑的美国总统和美国国会，替代了自古以来属于“君王”的权力。那么端坐在高堂之上的5名或9名最高法院大法官，分明就是现代宪政模式中的大祭司。“国之大事，在祀与戎”这句话的意思，放在远古，是说国家的基本政治结构来自祭司代表的“道统”对君王代表的“政统”的制衡。放在今天的美国，就成了最高法院代表的“司法权”对国会和总统代表的“统治权”的制衡。
为什么要把总统和国会放在一起？因为立法权和行政权至少有三个共同的、与司法权迥异的症候。其一它们都是进攻性和主动性的。它们都意味着对个人和公共生活积极的改造、修正和冒犯。其二它们在民主制度下都具有直接的民意基础，这个基础给了它们说服力、合法性，但也因此加剧了它们的自负和危险。而宪政制度的的本质是什么呢，或说是对权力的制衡，其实一种更哲学化的说法是对唯意志论的反对，不管他是一个人的意志还是多数人的意志。所以国家需要一个更高的裁决者，需要一种知识的传统，去制衡本质上属于“君王”的无边意志。
最后一个症候，是立法权与行政权之间的混合趋势在现代越来越明显。一方面，议会把更多的立法权都交给了政府。如我们所见，今天美国总统除了打仗，最主要的工作就是搞几项法案出来。另一方面议会也用立法的方式频频干预鸡毛蒜皮的行政事务。这种泛滥的立法败坏了古典的法治传统。鉴于这种混杂，立法权和行政权几乎已经失去了本质上的差别，而沦为行使统治权的两种具体技术。它们之间的相互制衡，也就下降为“君王”权力的一种内部监督机制。
哈耶克在晚年曾对此深恶痛绝，提出一个三权变五权的方法。把立法权分解为一个更加消极无为的、元老院式的“纯粹立法议会”，和一个从事具体立法工作的议会。再把行政权分解为一个光话不练的“政府治理议会”，和一个跑腿的政府管理机构。单就立法权这一层而言，哈老的意思其实是想结合英美两种体制，把美国最高法院的“祭司”功能搬到一个古典式的英国上议院去。尽管哈耶克可称是我的精神导师，但我认为他这个设想实在是老糊涂了。因为这无疑是对马歇尔大法官开创违宪审查制度以来美国宪政模式的一个反动。在他想象中的“纯粹立法议会”与最高法院之间，必将出现宪政制度中一个不可弥补的裂口。这也显出了刘海波兄“统治权”与“司法权”两分概念的杰出价值。对应美国历史，可以看到国会与总统之间的职能交换是不可避免的，这是统治权的本性使然。最佳道路就是现实的道路，即《历程》凸现出的一条司法权崛起，从而制衡统治权、约束民意可欲范围的“祭司”之路。
如果我们不先给“宪政”套一个既有的西方化解释，而把“国之大事，在祀与戎”作为一个宪政的基本模式。我们就可以接续中国古典政治传统和美国的现代宪政制度，甚至也能拉出一根本土的线索来。在观念的层面，我大胆称为从“神权宪政主义”、“儒家宪政主义”到“司法宪政主义”的三阶段。通常认为中国古代是政教合一的，这就不仅在制度上，而且在观念上都完全排除了“祭司”制衡“君王”的可能性。但事实上“祀”与“戎”两种权威在古代中国绝大部分时候都是分开的。周之前大致属于“神权宪政主义”，祭司和巫史代表了一种针对君主的知识霸权。君主从来没有占据和颠覆过这种神圣性的话语权威。这个传统一直持续到“文王困而演周易”为止。文王演《易》是中国政治史上政统与道统合一的第一次标志。于是世俗君主拿走了巫史阶层的话语特权，“天子”自己成为了“圣人”。早期儒家的兴起也未能改变这一模式，直到旬况也仍然主张“大儒者，天子三公也”。可见被周文王洗脑得多厉害。
直到董仲舒出现，借用天道打压君主，开创出一种崭新的儒家宪政主义模式。这个模式的总纲就是“屈君而伸天”。然后儒道法慢慢合流，再一次成功的将“祀与戎”分开，把“祭司”的权威从皇帝那里抢了回来。从此大约两千年，尽管皇帝自命为天子，亲自主持祭祀。但没有一个皇帝的世俗权力能够僭越在由儒生职业集团把持的具有神圣性的知识传统之上。或者能够和当时某位大儒或风范大臣争夺最高的道义权威。“祭司”的精神权威始终存在于皇宫之外。
中国古典政治传统的主流恰恰是“道与势”、“祀与戎”的两分。“君师合一”才是偶然的，是对中国古典宪政主义传统的背叛。尽管我所说的“儒家宪政主义”和远古的“神权宪政主义”一样，主要指一种非制度的话语权威，并未落实为一种现实政治权力，也未对皇权形成制度意义上的、能与英美宪政主义相提并论的制衡力。但这绝不是说儒家在历史上完全没有制衡皇权的力量，也不是说儒家宪政主义完全没有制度上的成就。 2007-03-14 文章来自《中国免费论文网》法学理论论文频道 http://lunwen.52xoyo.com
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