［关键词］宪政政府 法治观念 制度结构
［Abstract］The author attributes the decline in the classical understanding of constitutionalism to both public choice dynamics as well as to intellectual reconstructions of key concepts such as law, justice, and freedom . The paper propose that nations achieve constitutional government in the sense used in this essay, to the extent that the following conditions are realised: (1) prevalence of this particular conception of constitutional government as a dominant ideology; (2) an official constitution in written or customary form that adopts this conception of constitutional government; (3) an institutional matrix that sustains the official constitution and translates it into the experience of the people; and (4) a healthy economy that supports the institutional foundation of constitutional government.
［Key Word］ Constitution government Rule of Law Institutional Matrix
世界上每个国家都宣称拥有宪法，但只有部分国家拥有宪政政府。事实上，世界上的绝大多数人口尚未生活在宪政政府之下。“宪法”[2]一词曾经是宪政政府的同义语，指的是一种特定类型的政治秩序，在这种秩序下，统治者的权威（包括立法权）受到相关制度的约束。和所有其他理想一样，宪政政府只能在一定程度上被实现。即使在那些看上去很接近宪政政府的国家，实践表明也并非如此。宪政政府能够抑制追求权力、意识形态冲突、社会信息不充分以及操控特殊利益所带来的危害。随着后工业时代社会资本的严重衰退，宪政政府的制度性基础也大大弱化[3]。可以预料的是，宪政政府的衰退不仅危及那些国家中的不幸的人们，还将危及工业化民主。因此，深化对宪政政府必备条件的理解构成当前公法学者最为迫切的任务之一。本文认为，宪政政府基本要素包括：（1）作为强势意识形态的宪政政府观念的盛行；（2）体现宪政政府观念的成文宪法或不成文宪法的生成；（3）确保宪法实施的制度性基础；（4）支持宪政政府制度性基础的稳健经济。本文所谓的宪政政府也就是哈耶克提出的“自由的宪法”[4]，其谱系可追溯到18世纪进化论思想。在本文中，宪政主义、自由的宪法以及宪政政府这三个概念系同义语，可以互相替代。
一、宪政政府观念的盛行
宪政政府的生成需要对这一观念恰当的理解这一命题看起来似乎是不证自明的，甚至是赘言。事实上，即使在那些具有高度宪政传统的国家，也依然为宪政政府而不断正名。本文认为，从长远的角度看，只有部分宪政政府的观念是自给自足的，当代流行的其他宪政政府的观念都具有天生的误导性，并将不可避免地导致连倡导者都不知所云的困境，这些普遍的误解就是“通向奴役之路”，理解宪政政府观念有必要借助知识界的贡献[5]。一直以来，民主被视为宪政政府的充分条件。而这一观念是共和主义者和自由主义者所反对的，从西塞罗到马基雅弗利、洛克、孟德斯鸠、休莫、斯密斯、麦迪逊和哈耶克等，这一观念更是被公共选择理论所证伪。不过，对宪政政府观念更大的误解在于忽视了社会的复杂性、突发性以及变异性，错误地认为，社会制度是可以彻底性地“推倒重来”，而且通过人类的设计与理性，社会制度必然不断完善。这样的社会观将宪法视为一套可有可无的规则，而不能阻碍统治者想要的社会和经济结果。这种观念形成一种失去了布坎南所谓的“思维的宪政方式”的政治文化和法律文化。
法治：宪政政府的基础
古典意义上宪政政府或自由的基础是法治 ，也就是凌驾于所有公权和私权之上的行为规范。本文认为法治是自由的必要条件而不是充分条件。这一命题在逻辑上是自恰的，因为一些法律降低自由，却信誓旦旦地宣称是为了法治。比如，一些国家的禁酒法令限制了所有人的选择，这种限制有可能在其他方面违背法治。典型的例子是，这些禁酒法令的施行是通过宗教和道德方面的特权群体对其他群体的对抗。立法者本身在构建和维护这样的制度中是随意的，法治反对立法者的随意决策。法治的普适性并不需要实施每个法律，但是在区别对待群体或个人时，法治需要审慎和非随意。
法治的变迁 2007-03-14 文章来自《中国免费论文网》法学理论论文频道 http://lunwen.52xoyo.com
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