在公共媒体组织的关于本案的讨论之中，很有意思的是，人们似乎更加关注“在家看黄碟”构不构成治安违法行为，却很少质疑警察能不能破门而入，强行调查，查扣播映器材？我却很愿意以这个问题作为整个思考的切入点与起点。我之所以关注这个问题，是因为从目前警察法规范之中我们还找不到明确的授权规定。而且，从本案延展开去，我们会发现，这种现象还并非仅本案一例，在警察法的很多领域，甚至在其他行政规制领域内也都程度不同地存在着。也就是说，这是一个由个案特殊性带出的具有普遍性的问题。对这个问题进行通盘的思考，不仅可以从法规范角度加强对行政裁量的控制，而且更为重要的是，能够对行政强制法的相关制度取向和立法技术有所收益。
那么，当地派出所为什么不假思索就破门而入呢？恐怕更多的是认为，既然“看黄碟”是“违法”的，“查黄碟”也就是理所当然的。在我与实践部门同志的交流中发现，持类似这种观点的人还为数不少。那么，是不是因为《治安管理处罚条例》第32条（二）规定了“制作、复制、出售、出租或者传播淫书、淫画、淫秽录像或者其他淫秽物品的（行为）”是可制裁的违法行为，而且，《人民警察法》第6条（二）与第7条也已对警察的有关职责与职权做了概括规定，[2] 为执行上述规定，警察就可以采取包括强制调查在内的必要手段呢？
想要说清楚这个问题，我们不妨先看看发生在德国和韩国警察法上与之十分类似的概括条款之争。与我们碰到的问题一样，这些国家中也曾发生过，警察法在付与警察任务之时，没有言及警察为此可以采取何种措施，所以，也出现了警察能否直接依据有关警察任务和职权的概括条款规定，合义务性裁量采取必要手段的问题。
肯定说认为，在规定警察任务的同时，就包含了允许其采取必要的措施，不需要一定要有具体的特殊条款规定。当然，如果存在对警察职权的个别授权条款，那么，概括条款可以作为第二次或补充的授权条款。其理由是，以特殊条文规定警察职权的制度相当困难且容易危及警察效率。
否定说认为，在法治主义和依法行政的内容上，法律保留主要适用于警察作用。所以，行使警察权，特别是即时强制权时，必须要求有个别法律的具体授权，这是法治主义的归结。
但是，上述观点都招致了批评。因为前一种观点必然会导致法治主义空洞化，给司法审查带来相当的困难。但是，要贯彻后一种观点，又会因为警察具体任务处于发展与变动之中，使得事先在立法上对警察手段有明确的预见、并且一一廓清变得很困难。[3]
在我看来，从实体规范或者概括条款之中为上述实践寻找正当性理由，这种努力实际上是对法治主义的一种反动。这是因为，警察强制措施多为即时强制形态，是融决定与执行于一体的合成性行政行为，任何事中的救济都不可行。对具体法规范的明确要求，是积极保障公民权利惟一可以把握的最低底线。所以，对本案之中警察夜闯民宅的行为应当断然予以否定。
那么，怎么解决法依据问题呢？德国后来警察法发展的经验表明，通过联邦与邦警察法规范对警察职权的仔细构筑，能够将概括条款的适用空间挤压为零。受上述理论之争，以及德国有关立法技术之启发，我以为，我们应将警察经常使用的、能够类型化的强制手段尽可能地规定在行政强制法之中；另一方面，考虑到警察具体任务的多样性、复杂性与变动性，为防止实践无依据问题，可以在行政强制法中规定，在本法以及其他法律都未规定时，授权公安部根据实施具体警察任务的要求，规定必要的警察强制手段。这样的立法处理，既可以增加法的明确性和可预测性，也可以收保障人权、抑制警察滥用裁量权之功效。
本案引起我的另外一个思考，就是调查手段与目的之间的比例关系问题。正像我在别的地方已经阐述过的，在调查方式上存在着任意调查与强制调查的选择，有着强弱与侵害大小的差别，因此，应该有着比例原则适用的余地。[4] 所以，即使是在本案之中，派出所后来变换口径，以“查黄源”为其调查行为的合法性辩解，仍然是于事无补的。因为如果单纯是为了“查黄源”，能不能、有没有必要夜闯民宅，却是很让人质疑的。
但是，引人深思的是，为什么派出所还堂而皇之地以为改换了事由（从查“看黄碟”到“查黄源”），就能够取得夜闯民宅的合法性呢？从制度层面上讲，恐怕与比例原则一直没有在我国的法律制度之中得到明确确认，实践部门也因此不能很好地接受比例原则的洗礼有很大的关系。然而，从当前普通法和大陆法的经验看，比例原则对行政裁量的实质性审查具有不可低估的作用，所以，从增强对裁量滥用的监控能力上讲，全面、系统地引入比例原则，应该成为我国立法与司法解释进一步发展之努力方向。[5]
2007-03-12 文章来自《中国免费论文网》法学理论论文频道 http://lunwen.52xoyo.com
相关栏目: - 民法论文 - 行政法 - 刑法论文 - 司法制度 - 法律综合论文 - 国际法论文 - 国家法-宪法 - 经济法论文
