（一）判例拘束例制度
法律是人类社会行为的规范，为了使法律可以有效的运营，法律制度应因而生，许多施行相同法律制度的国家形成法系。法律制度之主要目的在于对人的约束，因此，法律制度会，随着人类及其种族的诞生、茁状、衰老及死亡的有机现象，法律制度也有创设、变更、消灭几个现象。从法制史的考察，经过几百年的政治、历史及社会的变迁，目前残存的法系主要可分为成文法系及不成文法系，成文法系是指法典化的国家，不成文法系是指判例法的国家。前者，法律的适用以成文的法律为其主要的依归，成文法是主要的法源；后者，法律的适用以判例为主要的依据，判例是主要法源，法律遵从先例的原则是主要的法学原理。十八世纪的美国法官中严格遵从先例的思想占了统治地位。法官应遵从先例判决，判例可以是英国的、殖民地时期的，法官应避免自行造法。判例拘束力在美国司法制度中所占的地位可从美国联邦最高法院大法官的评语中看出－以「分析法学解释宪法的卡多索大法官」认为：「判例拘束制度是司法程序本质之一部」。
（二）司法审查普遍化
第二次世界大战之后，立宪政治行之较久之欧美各国，除英美之外，其立宪政治构造，一般说来可分为二：一为以万能之民意代表机构为整个统治组织之中心，虽仍维持传统民主主义型式，却予以新的价值意义与诠释；如东欧各国之立宪体制即然。二为维持传统民主义之议会内阁制，但采程度上或多或少的司法审查制度，希冀能或多或少限制立法机关之权力者；如西欧各国之立宪体制即然。一般言之，在采所谓「社会主义宪法」之国家，因为强调人民民主专政，理念上自无司法审查理念存在之余地。然时势所趋，亦不能完全漠视宪法之「合宪性统制」问题在，开始寻觅对策，以期能在不违背社会主义宪法体系之根本原理下，解决宪法之合宪性统制问题。最近南斯拉夫在社会主义宪法体系下，竟也采用司法审查制度，显示处一制度之时代需要之强烈倾向，已使其在不同的价值意识中仍能滋生。抑且，在采用民主主义宪法之西欧国家，不论有无接受司法审查理念与制度之历史基础，也都逐渐走向司法审查予制度化、法定化之途径。这些国家之法律政治秩序、法律体系虽同样地建立于「立法权优越」之近代立宪主义之传统上；但因各国之历史与社会之客观条件各自不同，对「立法权优越」观念之价值评估互有不同；就国家权力之统治范围与人民之基本人权范围如何划定，所持见解亦各不相侔；而且在处理国权与人权之龉上，也彼此异其态度。然而各国仍在走向司法审查制度化上，采取雷同之态度，不受彼此立宪主义之纷纭互异之立场所影响。尤其是本来在司法审查价值评估上，泾渭分明之英美法系与大陆法系，战后就司法审查问题所原有之尖锐对照，也日渐加以稀薄化，使两者步骤愈益趋近。凡此司法审查之殊途同归现象，其原因及现象之来龙去脉，实有非单凭法律理论之推理阐释所能究明者。
二、宪法位阶最高说
（一）凯尔逊的法位阶理论
德国维也纳学派法理学大师凯尔逊先生，绍述「法秩序阶层说」理论时，认为：一个国家的法律体系，犹如一个圆锥形，法院的判决及行政机关的处分，构成此圆锥的底层，底层上的法秩序为『法律』，法律上之法秩序则为『宪法』。这项理论分别可从静态与动态两方面的角度来发现其特色。一、从静态的角度来观察，由上而下，代表法规范之效力依据－依凯尔逊的理论，法规范的圆锥体，由上而下，法规的数目逐渐增加，内容易由抽象而趋具体。下位规范（lower norm）必须符合上位规范（higher norm）的内容才具有效性。换言之，下位规范的效力系依据上位规范的内容才具有效性。换言之，下位归范的效力依据上位规范而来，如此层层之回溯到最高的法规范－宪法，关于宪法的效力依据来自何种更上位的规范。凯尔逊指出：所谓之「基本规范」，而此一基本规范本身的效力是明白的，或者我们必须作如此的假设，否则，「法位阶」的理论将无法建立及二、从动态的角度看来，由上而下，代表法律创造的过程－从动态言之，凯尔逊指出，法阶层体系的基本原理即再于，形成创造规范的体系，一个规范隶属于某特定的法秩序，乃因为该规范系由于此一法秩序而成立的法律社会之机关所创设的。换言之，该规范因其乃依循基本规范加以创设而隶属于该法秩序。
（二）美国联邦宪法之规定
由于缺乏宪法形式授权的直接根据，因此，几百年来，美国联邦最高法院在行使司法审查时，常遭受反对阵营或是主张「立法权优越主义」的学者，以「司法审查与民主政治」（Judicial review and Democracy）著书立论，强调传统民主政治建立的源起及民意政治的精义，并「从议会民主主义及选举制度之代表性原理提出对司法审查正当性的质疑」，认为「司法机关并没有民意基础，而终身职的法官为何有权？宣告由有民意基础的国会依一定的程序所制定的法律为无效，这与近代议会民主主义的精神与原理是相违悖的」。为了有效的反驳外来的质疑，赞襄司法审查之学者，加化司法机关行使司法审查的「正当性基础」（legitimacy），除了积极找寻联邦宪法条文中「宪法授权及司法管辖权的规定外」，也从美国移民或是独立时代的政治经验，寻绎出司法审查的政治思想基础。就宪法学者的创设与发展的学说，或是大法官们的宪法判决与解释所归纳的内容看来，认为司法机关有权来行使司法审查者，之所以认为「由法官来行使司法审查仍有其联邦宪法上的基础」（basis or milestone of Judicial review over the American Constitution），主要的观点在于司法审查的存在不必由宪法文字的直接叙明「司法权有司法审查」（one Supreme Court has the right to review the law）字样，而是从宪法条文文字的「字里行间」( Between the lines of the Constitution Texts )来推论得到的。吾人若是，稍为翻阅及流览，于关「司法审查民主政治」( Judicial Review and Democracy )的期刊与论文，便不难找到若干的蛛丝蚂迹与线索。一般而言，就「文义论的基础」( Literal or Textual Basis )观之，以「司法机关在宪法上的授权范围」( The province and duty of Judicial Department )及「宪法为全国最高位阶的法律」( The Supreme Law of Land )的联邦宪法第三条第一项：「合众国之司法权，属于最高法院及国会随时制定与设立之下级法院。最高法院与下级法院之法官为终身职，于任职期间应受俸金，该项俸金于任期内不得减少之」及联邦宪法第六条前段规定：「合众国政府于本宪法通过前所欠之祭务与所订之契约，于本宪法生效后仍属有效，其效力与在邦联时代相同。本宪法，与依据本宪法所制定之合众国法律，以及合众国之权力所缔结或将缔结之条约，均为全国之最高法律，纵与任何州之宪法或法律有抵触，各州法院之法官均应遵守之」的相关规定，是赞成者依为推论所在。然而，以这两个简洁的条文，若是没有佐以庞大与丰富的论理、严密的逻辑建构，是无法应付外界反对的声浪。或许如此，成为赞襄司法审查制度者，无不惮精竭虑，日积月累的，发表及绍述关于施行司法审查之「理论上之认识」及「实践上之价值判断」之长论或短文、巨册或单行，依市场力的原则，希望得到其它宪法学者或研究者的认同。近两百年来，由于研究者日众，不但在学术上蔚为风潮，所建构的理论不但推陈出新，脉络体系极为整然有序，使得「司法审查」成为「比较司法制度」（comparative judicial system）或是「比较宪法」（comparative constitution），乃至「基本人权之保障」的研究一个极重要而不可或缺的课题。 2007-03-12 文章来自《中国免费论文网》法学理论论文频道 http://lunwen.52xoyo.com
相关栏目: - 民法论文 - 行政法 - 刑法论文 - 司法制度 - 法律综合论文 - 国际法论文 - 国家法-宪法 - 经济法论文
