法律是以建立并维持社会共同生活秩序为目的，在此理念下所形成之创作物，而此并非只是社会共同生活所期待或允许之「行为计划」（Verhaltensplan）或「行为建议」（Verhaltensvorschlag），而是一种具有「可实践性」（Durschsetzbarkeit）与「可强制性」（Erzwingbarkeit）之行为规范。因此，法律所建立及维持之法律秩序，是一种经由外力强制的他律作用所形成，其与经由个人道德或社会伦理之自律作用所形成的伦理秩序，显有不同[1]。
以刑法规范与刑罚制裁而言，其虽是国家维护社会治安，强而有力的法制，但绝非治安的万灵丹，是一种基于理性考量不得已的最后手段（ultima ratio）。刑罚的强制制裁，动辄剥夺人的生命、自由或财产，而与人权人道密不可分。德国刑法学家Gallas氏即言：「刑法的制裁作用，并非一种实现正义的绝对目标，而祇是一种以正义的方式达成维护社会秩序目的时，不得不采用的必要手段而已」[2]。因此，自宪法保障基本权的精神，刑法的运用应在必要及合理的最小限度内为之。此一刑法谦抑的思想，实为贯通刑事法领域的基本理念。刑法之所以能以国家强制力为后盾，对于一定的犯罪行为，有效发挥刑罚制裁的作用，实系因其具有保护法益的功能。处罚犯罪与保护法益具有一体的两面性，而本于刑法谦抑主义及保护法益的关联性，可谓为刑罚的存在与正当化的依据之所在。德国的刑法学界更直认刑法就是一部「法益保护法」，如果没有法益保护的必要性，自无刑罚的需要性可言[3]。然而这一刑法立法的特色，面对社会的急速变迁与现代犯罪多样化的情势，面临着许多发展上的挑战。
在实际社会生活中，侵害公共生活秩序的现象很多，几乎在民法、行政法的领域，均可发现法律的规范与处罚的效力；而其中刑法要加以处罚者，则以侵害刑法规范所保护的基本法益与价值为限，并非以每样不法的行为，做为处罚的对象。然而，民刑法与行政法之间，如何分工对抗违法的任务？就一项违法行为是否应或宜处以刑罚？或者课以行政处罚，即为已足？这是关系到立法者是否认定该项行为其有「犯罪性」而定，属于刑事犯与行政犯区别的问题。究竟一个行为是否应该或者适合以刑罚为后盾，或以行政处罚为当，其间的取舍有无理论的根据，或者完全依靠政治利益做决定？是为刑法立法论上，应以探明的课题。为明了刑事犯与行政犯区别的问题，宜先探究刑事不法及行政不法之义涵，以下即从制裁法之体系，说明两者之意义。
贰、刑事不法及行政不法在制裁法体系之意义
（一）制裁法体系概说
法律既为一种具有「可实践性」与「可强制性」的行为规范，任何具有「禁止」(Verboten)或「诫命」(Geboten)内容的法律，均须设有制裁条款的规定，而作为违反「禁止」或「诫命」规定时之公权力制裁的依据，以发挥其规范的功能。透过这些公权力制裁的手段─「制裁法」(Sanktionsrecht)而树立禁止规范与诚命规范不容违反的权威，建立并维系杜会共同生活所必需的法律秩序[4]。
制裁法因其制裁权之依据、制裁手段与制裁对象之不同，可区分为下列三种[5]：
1、刑事罚法：针对一般人之犯罪行为，而以死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金、没收、号夺公权等「刑事刑罚」(Kriminalstrafe)为制裁手段之刑法。
2、秩序罚法：针对一般人之秩序违反行为，以罚锾、勒令停工、停业或歇业、撤销许可等「行政罚」(Verwaltungsstrafe)或「秩序罚」(Ordnungsstrafe)为制裁手段的「行政罚法」或「秩序罚法」。
3、纪律罚法：针对公务员之违法失职行为，而以撤职、休职、降级、减俸、记过、申诫等「纪律罚」(Disziplinarstrafe)为制裁手段的「纪律罚法」。
其中纪律罚法，在台湾地区现行法制中因制订有「公务员惩戒法」，属于行政法之领域，且与刑法有明确的界限，无需加以详细探讨。有问题者，乃刑事罚法与秩序罚法之界限。就某一制裁法而言，于如何条件下，其应属刑事罚法抑或属于秩序罚法；或者于如何情形下，其应采取刑事刑罚的制裁手段抑或秩序罚的制裁手段。在探求此等问题之前，宜先对于制裁法体系中之刑事制裁与行政制裁之概念有所厘清。
（二）刑事制裁法
刑事制裁法系规定刑事司法制裁之法律，此等法律规定之制裁权乃基于 「国家主权」(Staatsgewalt)之发动而形成之「刑罚权」(Strafgewalt)，由隶属于司法权之法院，以刑事司法审判之方式，使用死刑、无期徒刑、有期徒刑等刑事刑罚为制裁手段，行使刑事制裁权。由于此等制裁手段中，有极为严厉的生命刑与自由刑，对于宪法所保障的基本权利之剥夺或限制，既深且钜，在民主宪政国家大多将刑事制裁权授由独立审判的法院行使。
刑事制裁法在立法体例上，除采以一部具有系统性之独立「制典」(Kodifikation)，即刑法典加以规定外；尚分散规是在此一制典外之刑事单行法、民商法、行政法、经济法、财税法、卫生法或环境法等罚则中。前者系规定犯罪与刑罚之主要法律 (Die srtafrechtlichen Hauptgesetz)，故称为「主刑法」；后者则居于辅助地位，辅助前者共同发挥刑法之规范功能，故称为「辅刑法」或「附属刑法」(Nebenstrafrecht)[6]。
事实上，就刑事立法技术而言，不可能亦不必要将所有刑事制裁条款毫无遗漏地规定在一部主刑法法典中。故大陆法系多数国家之刑事立法体例系将犯罪之一般共通要件，以及各种主要的犯罪行为，汇编成一部具有系统性之「制典」，以作为刑法规范的主要法律。再分就特定事项，制定个别的刑事单行法，以补刑法法典之不足。不论是主刑法中所制裁之不法行为或者辅刑法中以刑事刑罚所制裁之不法行为，皆为具有「刑事不法」(Kriminalunrecht)本质的犯罪行为，或称为 「可罚行为」(Die strafbare Handlungen)。从刑法犯罪理论以观，其所制裁之犯罪行为乃指具有「构成要件该当性」(Tatbestandsm??igkeit)、「违法性」(Rechtswidrigkeit)与「罪责」(Schuld)，而应科以刑事刑罚之刑事不法行为[7]。行政机关对于这些犯罪行为，仅能居于刑事诉讼法所规定告发人之地位向检察官告发，经由检察官之侦查，提起公诉，并由法院审判。即使在辅刑法中，行政机关亦不能因此等犯罪行为规定在其行政主管业务有关之行政法中，而回径行依法处罚。因为，辅刑法所规定处罚的犯罪行为，仅是立法技术上或立法 体例上，规定在主刑法法典以外之法律中，而与主刑法法典所规定处罚之犯罪行为，在形式上有所不同而已，其在行为本质上成在法律效果或定罪科刑之法定程序上，均无不同之处。故附属在主刑法法典以外之辅刑法所规定处罚之犯罪行为，其本质上亦属刑事不法行为。对于此等本质上亦属刑事不法的犯罪行为之处罚，自无必要另外制订一套原理原则以为适用[8]。 2007-03-12 文章来自《中国免费论文网》法学理论论文频道 http://lunwen.52xoyo.com
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