其一、我们的刑事侦查资源不足，这不仅是人员的缺乏，更重要的是科技含量物质条件以及人员素质方面的严重不足，在实践中还不可避免的在一定程度上依赖口供破案。在司法实践中，侦讯人员对嫌疑犯通常首先宣布供述义务即“坦白从宽，抗拒从严”的政策，通过一定的心理较量包括心理压力（所谓政策攻心）促使作案人交代犯罪事实。如果赋予并保障沉默权，再事先宣告权利并且一旦嫌疑人声称其权利审讯就不能继续进行的情况下，这种审讯在一些案件中将难以维持必要的力度。

    其二、由于我国的证据制度不是实行自由心证和内心确信，而是强调证据间互相印证，缺乏口供的案件，定案比较困难，如果因沉默权制度设置不当而导致口供大量的减少，对于犯罪控制将十分不利，尤其在目前刑事犯罪日益严重，社会反映十分强烈的情况下。

    其三、我国传统的证人制度与沉默权制度有一定程度的不相容。我们长期以来实行的取证制度，是犯罪嫌疑人有供述义务，如果建立沉默权制度，就必须改造这种作证传统，强化民众的作证责任和作证意识，然而这也非一日之功。

    因此，我们目前不仅要考虑是否建立沉默权制度的问题，而且也要考虑沉默权制度的立法模式，即设置一种什么样的沉默权制度来应对中国的刑事司法的需要。世界上对于沉默权制度有不同的立法模式，例如，就一般原则而言，有的正面肯定嫌疑人、被告人有权保持沉默；有的则只是规定不得强迫公民自证其罪。就制度而论，有的是侦查、审判阶段的全面沉默权保障，而有的着重于保障审判阶段的沉默权；多数国家嫌疑人行使沉默权后，侦、审人员就不能继续询问，但某些国家在肯定沉默权的同时也肯定警察的讯问权。还有如英国的做法——一般保障沉默权，但在某些情况下以及某些案件中，为发现真实的案情需要限制嫌疑人、被告人的沉默权的行使。而对违背沉默权制度的法律后果，如对损害沉默权所取得的证据的处理，不同的司法制度也有不同的规定。

    沉默权是保障人权的一项重要的司法制度。然而，它建立于一种对人权高度尊重的司法背景之下，而且伴随着对配套制度的较高要求同时可能对控制犯罪的利益带来一定的损害，因此对一个司法环境不足，而且由于各方面的原因，个人权利难以充分张扬的国家来说，这也许是一项有某种奢侈性的制度。我们在考虑其制度设置时应当注意既要解决价值问题，又要解决技术问题：既要有一定超前性以“拉动”实践，但又不能脱离中国的实际太远；既要充分重视保护人权，也要适当考虑打击犯罪维护法律秩序的需要，从而实现利益与价值的平衡。

    既然有以上的看法和观点，自然也有相应的解读。在修改刑事诉讼时，曾经一种观点认为：在刑事诉讼中，如果犯罪嫌疑人有罪，那么如实陈述无疑表明其认罪服法，思想上已有一定的悔改表现；反之，企图利用沉默权或拒绝回答问题来逃避罪责，说明其主观恶性大，对这两种犯罪嫌疑人处理时应区别对待，这就是“坦白从宽，抗拒从严”。修改后的刑事诉讼法保留了如实陈述义务，不少学者认为，这为区别对待提供了法律依据。中国政法大学博士生易延友认为这是“真实的谎言”。

    从理论上说，如果最终结果证明犯罪嫌疑人、被告人就是犯罪分子，那么，对他的处罚因其认罪态度不同有所区别，这当然是正确。但是，说“如实义务规则为区别对待提供了法律义务”，并将它作为否定沉默权的理由，这实际上是说：如果立法上规定了犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权，就无法对其在法律上予以区别对待。这种逻辑是经不起推敲的。因为在规定沉默权而不规定如实陈述义务的情况下，可以对那些如实陈述的犯罪嫌疑人、被告人予以奖赏，而对那些保持沉默权的犯罪嫌疑人、被告人则不予奖赏。予奖赏与不予奖赏，不一样是区别对待吗？为什么不规定如实陈述义务就不能区别对待了呢？如此看来，说如实陈述义务为区别对待提供了依据，不如说它为惩罚保持沉默提供了依据。

    可是，根据无罪推定原则，我们是不能仅仅因为犯罪嫌疑人、被告人保持沉默而对其施加惩罚的，当然也不能仅仅因为犯罪嫌疑人、被告人保持沉默而对其加重处罚。我国现行的法律体系虽然从理论到立法上多不承认无罪推定原则，但是也坚决反对有罪推定。在我国刑法规定的法定从重和加重情节中，也从来都没有“保持沉默”这一条。我们的学者深知对保持沉默者施加刑罚的观点是有可能导致有罪推定的，所以绕了个大圈子，不说如实陈述的义务惩罚保持沉默者提供了依据，而说如实陈述的义务为“区别对待”提供了依据，真是何等的聪明！

    但是现在我们已经看到，不仅如实陈述义务违背了无罪推定关于控诉方承担举证责任的规则，而且，要在刑事诉讼中对犯罪嫌疑人、被告人实现区别对待，就必须赋予他们针对指控保持沉默的权利。诚如主张保留如实陈述的义务的学者所说的那样，在刑事诉讼中，如果犯罪嫌疑人、被告人有罪，那么如实陈述无疑表明其认罪服法，思想上有一定的悔改表现；反之，企图利用沉默或拒绝回答问题来逃避罪责，则说明其主观恶性较大。但是，从法理上看，只有当一个人的行为是受其自由意志的支配的时候，才谈得上对这个人的行为进行道德上的判断。如果一个人的行为并非出自他自己的意志，或者在作出这一行为时不能用健全的方式进行推理和判断，那么我们就不能对该行为进行道德上的判断。如果一个人在受到强制的情况下去杀人，那么我们最多只能说这个人的意志不够坚定，而不能说这个人有多坏：但是，如果这个人是在完全自由的状态下杀人，那就另当别论。同样，在犯罪嫌疑人、被告人是否已经认罪服法这个问题上，除非他享有在如实陈述和保持沉默之间充分是自由选择权，否则就不可能对他的主观状态作出是善还是恶的价值判断，也不可能在此基础上对他实行区别对待。如果在立法上规定犯罪嫌疑人、被告人负有如实陈述的义务，并且要对违反该义务的犯罪嫌疑人、被告人施加惩罚，则无疑于强迫其作出供述。在这种情况下，即使犯罪嫌疑人、被告人作出陈述，也无法判断其主观状态是出于自愿还是出于法律所制定的不利后果的恐惧，因此也就无法对其主观善恶作出判断，这显然与我们所追求的目标相去甚远。

    三.本人眼中的沉默权