(二)医生须已尽完全的说明义务
一般认为，医生说明义务的内容应该包括：
第一，为了取得患者承诺而作出的说明。医疗行为是医方履行合同的行为，但医方的这种履行须首先取得患者的承诺，否则任何没有取得患者承诺而对其身体所进行的医疗侵袭行为不论其成功与否，都具有违法性。[15]当然，医生的说明也并非是毫无限制地将所有的资讯都告诉给患者，这不但事实上难以执行，且也不见得对患者有益。一般仍应以“一个有理性之人处于与该患者相同或相似的状况下，所期待被告知之事项”作为范围，同时还要依个别情况具体判断。医生为了取得患者的承诺，通常应该说明的内容有：诊断的结果及病情、病症；拟采用的治疗方法及其性质、内容及范围；拟采用的治疗方法的治愈率及治疗结果；拟采用的治疗方法所可能伴随的危险性与副作用；如有它种治疗方法可供选择，其性质、内容、可能结果、成功率、及危险性等，若不接受治疗可能导致之结果等。[16]
为避免过度影响患者心理反应及其他特殊情形时，仍应赋予医生一定的裁量权。此种情形不属于违反医生说明义务之列。学说及外国判例上，大都认可以下情形下医生的自由裁量权的存在：遇有紧急事态(注：对何谓“紧急事态”，我国台湾地区的法院认为，它是指“病情危急，时间不容许取得本人或其配偶、亲属或关系人之同意时，为解救病人性命，医院可迳予实施必要之手术及麻醉。至病人意识不清或无行为能力而无紧急情况者，医院实施手术，仍应取得其配偶、亲属或关系人之同意”；或“病人病情危急，而病人之配偶、亲属或关系人并不在场，亦无法取得病人本身之同意，须立即实施手术，否则将立即危及病人生命安全之情况”。)、患者意识不明或患者预先放弃对医师说明的要求时；说明后会严重影响患者的治愈希望或求生意志的。因说明义务为一基本原则，因此对医方免除说明义务的事实应由医方负举证责任。
对于医生在医疗行为实施之前的这种说明义务的法律性质，学说上有不同观点。其一为承诺前提要件说。其认为“为取得有效承诺的说明义务”仅是患者有效承诺的前提，若医生于实施医疗行为前未为说明或未为完全说明的，患者的承诺无效，医生所为的医疗行为为违法行为，医方应承担侵权责任。其二为法律义务说。其认为“为取得有效承诺之说明义务”，仅属于法律义务，违反此说明可构成独立之责任原因。既使医生未尽说明义务而取得承诺，该承诺仍属有效，只是医方负债务不履行责任。[17]
第二，医护人员在实施诊疗护理行为中的说明。该说明自身乃是诊疗行为的组成部分。如果说明不充分，则医方就有过失。作为医生对患者必须加以说明的事项有：诊断所见、目前症状、必要的治疗内容、疗养方法、药品服用方法等。医生为治疗须向患者说明的事项基本上依医疗现场的医疗水准决定，不能达到这一水准的事项，医生对其无需向患者说明。美国法上明确表明违反该说明义务的医师有过失。如：Barness V.Bovenmyer一案中眼科除去患者眼睛里的金属异物，未告知患者须继续治疗而致患者失明；Doan V.Griffith一案中，患者脸部骨折，医师未告知其应接受脸部骨折复位的治疗；Berardi V.Menicks一案中，牙科医师明知患者口腔内遗留有断裂牙根，却未告知患者应再接受残根拔除手术等情况下，均认为医方有过失。
第三，转诊的说明义务。在医生不具备医疗水准难以对患者进行有效诊疗时，医生应该劝导患者到适当的医疗机构接受治疗。中华人民共和国卫生部1982年4月颁行的《医院工作制度》中规定，“医院因限于技术和设备条件，对不能诊治的病员，由科内讨论或由科主任提出，经医务科报请院长或主管业务副院长批准，提前与转入医院联系，征得同意后方可转院。”其实，即使没有卫生部的部门规章，依民法法理，医院也应有转诊义务。对于转诊的必要性，可据以下标准来衡量：患者的疾患不是医方的专业，医方没有这方面的临床经验，或者医疗设备不完善，难以改善患者症状；患者生理上的一般状态，能够经得起转诊或转院；地理上、环境上以及依据患者的症状移送可能的地域内有适当的医疗设备或者有适当医生的医疗单位；能够预测由于转诊、转院使得患者的病情有好转的可能。[18]
(三)患者须有承诺能力
所谓承诺能力，是指理解医疗侵袭的性质、效果及其危险之程度的能力。[19]承诺是对侵袭性医疗行为本身而言，并非对医疗结果的承诺。承诺法理的目的在于尊重患者的自己决定权。也即，对患者来讲，自己是判断自身利益的最佳选择者。承诺法理将患者本人作为意思决定的对象来加以理解，并且以患者有无意思能力为前提。(注：有无“意思能力”的标准，可依《中华人民共和国民法通则》上的行为能力标准。)当患者欠缺意思能力时，须有其监护人或法定代理人为了患者的健康利益而对是否实施医疗行为作出选择和决定。
至于承诺的形式，我国法无明文，可由医患双方当事人自由加以选择。当然，现在大多数医疗单位都制定了统一的手术同意书，似乎可以被看作是一个关于医疗行为实施的书面合同。笔者建议，为确保医患双方的权益，避免日后举证上的困难，可由医方将应告知给患者的内容书面化，并交经患者或其法定代理人同意并签字，成为对该医疗行为的实施作出的书面化的承诺。
(四)对医院手术同意书中“如有意外，医方不负责任”条款的理解
医院的手术同意书中常有“如有意外，医方不负责任”的字样。该说明，也经常成为医方抗辩的主要理由之一。但该类似于“格式条款”的说明是否能成为医方的免责事由，则要区别情况加以分析。
首先，该“意外”若是指因手术医疗行为所可能出现的副作用及风险，或者因患者体质特殊而出现的一些不可避免的并发症，那么，这种情况已在医师的告知与患者的承诺过程中得以解决，就不再是个“意外”。因而也就不存在违法之事由。当然，即使是对患者施行有风险的诊疗行为，医方也必须尽到其注意义务，若有过失且给患者带来损害时，就不能以诊疗行为的“风险性”为自己辩护，也即医方仍需承担过错责任。
其次，若该“意外”并无合理依据，仅是医方为自己推脱责任的策略，得以其“违背公序良俗”为由，而使其无效。其他国家立法和判例同持此见解。
【参考文献】
[1]曾隆兴.现代损害赔偿法论[M].台北：自版，1998.433-434.
[2][8]朱柏松.适用消保法论断医师之责任[J].台大法学论丛，1997，(4). 2007-03-10 文章来自《中国免费论文网》法学理论论文频道 http://lunwen.52xoyo.com
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