（二）国际惯例的适用

　　国际惯例多为任意性惯例，就其本质而言是供当事人在其所从事的特定交易中在法律允许的范围内自愿适用的制度，尽管有少量的规范性惯例属于各有关当事人必须遵守的规范。而平等当事人之间进行的国际商事活动所适用的惯例一般都属于任意性惯例。当事人在选择适用某一特定惯例时，通常还可以通过协议的方式，对其进行修改或补充。

　　另一方面，惯例对特定当事人的效力，不仅取决于当事人各方的明示同意。对于特定交易中当事人各方应该知道或理应知道的为该特定交易领域内的人们所广泛了解的惯例，即便当事人各方未作出明确表示，也应视为他们已默示同意此惯例。例如，联合国国际贸易法委员会主持制定的1980年《联合国国际货物销售合同公约》[14]第9条规定：“双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法，对双方当事入均有拘束力。除非另有约定，双方当事人应视为已默示地同意对他们的合同或合同的订立适用双方当事人已知道或理应知道的惯例。而这种惯例，在国际贸易上已为有关特定贸易所涉同类合同的当事人所广泛知道并为他们所经常遵守”。按照联合国国际贸易法委员会制定的《国际商事仲裁示范法》第28条4款及《仲裁规则》第33条的规定，仲裁庭在处理国际商事争议案件的过程中，无论当事人各方是否选择了适用于争议实体的法律，或经当事人各方同意按照公平合理的原则解决争议，仲裁庭在作裁决时，“均应按照合同的条款作出决定，并应考虑到适用于该项交易的贸易惯例。”

　　四、关于我国经济立法与国际惯例接轨的思考

　　（一）关于国际惯例的含义及其适用

　　我国现行国内立法尚未就国际惯例的含义作出专门规定，但我国法律承认国际惯例的效力并允许当事人适用。例如，《民法通则》第142条3款、《海商法》第286条2款等法律，都对国际惯例的适用作了明文规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”据此，在我国当事人参加的国际商事交易中，如果当事人之间另有约定或法律另有规定，则应适用当事人的约定和法律规定。另一方面，当事人也可以在我国法律允许的范围内，选择对国际惯例的适用。然而，对当事人选择适用国际惯例也有一定的限制性条件，即国际惯例的适用不得违反我国的社会公共利益。这一限制性条件在《民法通则》第150条和《海商法》第276条中都有所反映。而这一做法本身，也是符合世界各国立法的一般做法（即公共秩序保留），或可称之为国际惯例。

　　（二）关于我国经济立法与国际惯例接轨的问题

　　现在，经济立法应与国际惯例接轨、向国际标准看齐，似乎已成为一个时髦的口号，而对国际惯例和国际标准的具体内容，则缺乏进一步的调查研究。

　　且不谈我国近年来缔结或参加的双边和多边国际条约，[15]仅我国近年来颁布的许多经济法律法规，特别是有关涉外经济合同、吸收利用外资、外贸、仲裁、股票交易管理、反不正当竞争、知识产权等方面的法律法规，许多都是在参考借鉴国际惯例和国外成功法制经验的基础上制定的。

　　笔者认为，作为法学工作者，当我们呼吁按国际标准和国际惯例完善经济立法的同时，应从理论与实践相结合的高度，对国际惯例和国际标准的具体含义和内容作较为深入的调查研究，以供决策部门参考。

　　在现代国际社会，国际标准和国际惯例是各种各样的，并且由于各国经济发展水平、社会政治制度和文化差异的不同导致对国际惯例和国际标准的看法和解释不同，在实践中的适用及其结果也不同。比如，一个世界上最发达的国家与一个最不发达的国家在相互给予国民待遇的条件下，在其经济交往中就不可能有事实上的平等：前者的国民到后者去投资或从事贸易活动不会遇到太大的障碍，而后者连起码的温饱问题都没有解决，哪有剩余资金投向前者或生产出足够的产品供出品呢？在此条件下，即便给发展中国家在贸易投资等方面以最惠国待遇或国民待遇，发展中国家的国民又如何享受得了呢？正因为如此，《关贸总协定》不得不在1964年增加了一章专门适用于发展中国家的条款，给予发展中国家在关税问题上非互惠的优惠待遇。在乌拉圭回合谈判结束后签署的有关减让关税、保护知识产权及与贸易有关的投资措施等文件上，也都毫无例外地考虑到发展中国家的现实情况。因此，我们在接受或采纳向国际惯例和国际标准靠拢的立法观念时，必须考虑到我国仍然是一个发展中国家的现实（也可称为特色），多作一些深入的调查研究，紧密结合我国的具体实际，恰当地把握国际惯例和其他一些国家成功的法制经验，防止一种倾向掩盖着另一种倾向：或者以西方某些国家的法制模式作为检验我国法制是否符合国际标准的重要依据，或者完全排斥这些国家对我国具有借鉴意义的成功经验，无视国际上通行的规则与惯例。

　　注释[1]施米托夫：《国际贸易法文选》，中国大百科全书出版社，1993年，第179页。[2]《马克思恩格斯选集》第l卷，第254页。

　　[3]例如，《统一惯例》的英文为“Uniform Customs and Practice for Documentary Credits”；另参见程德钧等编著：《国际惯例和涉外仲裁实务》第2页上关于“usage”和“custom”的各种不同译法。

　　[4]《国际法》，王铁崖主编，法律出版社，1981年版，第26页。

　　[5] Basic Documents in International Law and World Order，Second Edition，West Publishing Co.，at 36. [6]同注[4]，第38页。

　　[7] [6]同上，第29页。

　　[8]同上，第26页。

　　[9]参见前引《国际贸易法文选》，第205页。[10][11][12]同上，第206页。[13]《国际经济法总沦》，高树异主编，吉林大学出版社，1989年版，第64—65页。

　　[14]公约于1988年1月1日起生效。裁至1993年7月，公约共有34个当事国，中国为原始缔约国之一。

　　[15]据不完全统计，我国已同包括欧共体在内的一百多个国家和地区订立了双边贸易协定，同五十多个国家订有相互鼓励和保护对方国家在本国投资的协定，以及有关税收、司法互助等双边条约。缔结和参加了涉及国际货物买卖、知识产权保护、投资、承认与执行外国伸裁裁决等国际公约，参加了关税及贸易总协定乌拉圭回合谈判并在最后文件上签了字。所有这些，都是我国经济立法向国际标准看齐的具体行动。