综上所述，笔者建议在《证券法》修改时，明确中外合资证券公司的法律形态为有限责任公司或股份有限公司，对有关事项《证券法》没有规定的可以适用其他法律、行政法规的规定。同时，应在《外资参股证券公司设立规则》中补充“经中国证监会批准，境外股东在外资参股证券公司注册资本中的投资比例可以低于25%”的规定；而对于《公司法》在发起人身份方面的限制以及实收资本的规定可以在将来制定《外商投资股份有限公司规定》中予以灵活的调整。
二、市场准入的业务范围
（一）入世承诺范围与国内法规定的差异问题
考查我国证券业市场准入业务范围的依据有两个，一是国际法上的我国入世承诺表，二是国内法上的相关规定。
我国《服务贸易具体承诺减让表》中承诺，外国证券公司可以在中国境内设立拥有不超过1/3股权的合资公司，可以从事（不通过中方中介）A股承销、B股和H股及政府和公司债券的承销和交易、基金的发起。
《外资参股证券公司设立规则》第5条规定，外资参股证券公司可以经营下列业务：（1）股票（包括人民币普通股、外资股）和债券（包括政府债券、公司债券）的承销；（2）外资股（包括境内上市外资股B股和在境外上市的外资股）的经纪；（3）债券（包括政府债券、公司债券）的经纪和自营；（4）中国证监会批准的其他业务。
比较上述国际法和国内法两个层面对于证券业市场准入业务范围的界定，可以发现，国内法律法规与我国入世承诺的内容重叠但不完全一致，不一致的内容中有些符合我国入世的具体承诺，有些则对承诺的具体事项的内涵做出了一定程度的变更，因而违背了我国应承担的有关开放证券服务贸易的特定义务。
国内法律法规与我国入世承诺不一致的地方有三处：
1、我国在《服务贸易具体承诺减让表》中对于境外上市外资股仅承诺H股的承销和交易，而《外资参股证券公司设立规则》将所有境外上市外资股均纳入交易范围，没有限定在H股，显然还包括N股、L股、S股等境外上市外资股。这是我国通过国内立法的形式扩大了入世承诺中中外合资证券公司市场准入的业务范围，因而不违背我国应承担的有关开放证券服务贸易的特定义务。
2、我国在《服务贸易具体承诺减让表》中对于B股和H股承诺允许中外合资证券公司从事承销和交易（Trading）业务，而《外资参股证券公司设立规则》将外资股（B股和境外上市外资股）的交易业务限定为经纪业务，不允许外资参股证券公司从事外资股的自营业务。根据WTO有关金融服务贸易分类的一般理解,交易（Trading）涵盖了经纪（Trading for account of customers）和自营（Trading for own account）两部分业务 ，所以这一规定实际上是通过国内立法的形式缩小了入世承诺中中外合资证券公司市场准入的业务范围，根据GATS第16条第1款的有关规定，在市场准入方面，一成员方给予任何其他成员的服务和服务提供者的待遇，不得低于其在具体承诺减让表中同意和列明的条款、限制和条件。因此，《外资参股证券公司设立规则》的这一规定直接违背了我国应承担的在证券服务贸易开放领域的上述义务。
尽管，中国证监会于2002年3月1日起实施的《证券公司管理办法》第5条中明确规定了：“证券公司不得从事B股的自营买卖，中国证监会另有规定的除外。”而2002年7月1日起施行的《外资参股证券公司设立规则》这一规定似乎是要保证对于外资参股证券公司的业务范围的规制与《证券公司管理办法》相衔接，以体现内外资待遇平等的法律要求，表面上看具有立法上统一性和合理性。然而，这一规定既不具有GATS规则的合法性基础又缺乏国内立法的前瞻性：
一方面，从GATS规则的合法性基础的角度看，入世承诺中的市场准入义务与国民待遇义务是相区别的，一国允许外国证券经营机构在境内设立经营实体的业务范围属于市场准入的判断范畴而与国民待遇无涉。首先，市场准入是国民待遇的前提条件，只有在规定了通过特定法律形态的经营实体市场准入的内容、条件和限制之后，才有所谓国民待遇的问题。我国既然在具体承诺表中没有对合营证券公司B股和H股的自营业务作出任何限制，在将该承诺的义务转化为国内法实施时，就没有理由增加新的限制措施。其次，GATS关于国民待遇的要求是“对于列入减让表的部门，在遵守其中所列任何条件和资格的前提下，每一成员在影响服务提供的所有措施方面给予任何其他成员的服务和服务提供者的待遇，不得低于其给予本国同类服务和服务提供者的待遇。” 可见，国民待遇义务仅要求给予外资服务提供者的待遇不得低于相同条件下给予内资服务提供者的待遇，并未限制给予外资一定程度上的优惠待遇。因此，即使从国民待遇的角度看，仅对外资参股证券公司开放外资股自营业务的限制也不违反国民待遇的要求。
另一方面，从国内立法的前瞻性的角度看，《证券公司管理办法》对境内注册的证券公司（包括合资证券公司）从事B股自营业务是留有余地的，并没有一概禁止，体现于其第5条“中国证监会另有规定的除外”这一例外上。据此，证监会是有权在其颁布施行的其他规定中另行决定是否对合资证券公司开放B股自营业务的，相对于《证券公司管理办法》而言，《外资参股证券公司设立规则》是规范合资证券公司的特别法，两者并不矛盾，因而根据我国入世的具体承诺事项对合资证券公司开放B股自营业务恰恰可以看作是属于《证券公司管理办法》上一例外规定的范围之内。就可从事的B股、H股和和其他外资股交易的现实情况看，对于境外证券经营机构而言，这些股票的交易，不论经纪还是自营，在境外均已可以开展，而除B股之外的各种外资股在境外交易更为方便有利，因此，现有市场准入程度——即在禁止外资参股证券公司交易A股的同时还限制B股和其他外资股的自营对于吸引外资设立合资证券公司的作用无疑是极其有限的。根据GATS逐步自由化的原则以及国内A、B股并轨的证券市场化要求，应当尽快放开国内法规对合资证券公司从事B股和境外上市外资股的自营限制。
3、我国在《服务贸易具体承诺减让表》中承诺允许合资证券公司从事基金的发起业务，然而《外资参股证券公司设立规则》却对此语焉不详，仅规定外资参股证券公司还可以从事“中国证件监会批准的其他业务”，可见在实践中是否允许合资证券公司从事基金发起业务还取决于证监会的个案审批，在法律上具有极大的模糊性，而基金发起业务原本就是我国入世承诺的具体事项之一，应当以明示的方式列于外资参股证券公司的业务范围之内而非留待审批，尽管从结果上看，事前得到明文规定和实际获取批准并没有什么不同，但是两者对于当事人的法律意义是根本不同的。因此，笔者建议对这一遗漏进行补足。 2007-03-08 文章来自《中国免费论文网》国际法论文论文频道 http://lunwen.52xoyo.com
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