昭和四十一年(1966年)，日本立法界对民法典进行了局部修正。为了不破坏民法典的整体框架和条文序列，修订时乃采取“附加”的方式，将空间权的条款附加在“地上权”一章中的最后一个条款（即第269条）之后，成为最后一个条款之一部分（即第269条之二）。[35]第269条之二规定：“（一）地下或空间，因定上下范围及有工作物，可以以之作为地上权的标的。于此情形，为行使地上权，可以以设定行为对土地的使用加以限制。（二）前款的地上权，即使在第三人有土地使用或收益权利情形，在得到该权利者或者以该权利为标的权利者全体承诺后，仍可予以设定。于此情形，有土地收益、使用权利者，不得妨碍前款地上权的行使。”
比较而言，日本的该条规定清晰而明确，它不象德国那样将空间地上权包容于普通地上权之中一体规定，而是在普通地上权之外（普通地上权系规定于第265条），单独就地下与空间地上权予以专门规定。这样，日本民法上的地上权，除传统的普通地上权之外，还有空间地上权（又称区分地上权）这一特别地上权。所谓特别地上权，系指以一宗土地地表之外的上空或地下某一层面为客体而成立的地上权。这一特别地上权，系相对于普通地上权而言的，是普通地上权的特殊形式。为配合空间地上权的实行，日本《不动产登记法》第111条还就空间地上权的登记作了专门规定，即申请空间地上权登记时，除与普通地上一样需登记设立目的、存续期间、地租及其支付时间外，尚须登记“作为地上权标的的地下或空间的上下范围”。
3. 瑞士
瑞士现行民法典施行于1912年1月1日，其民法典所规定的用益物权种类包括地役权、用益权及其他役权（其中包括用益权、居住权、建筑权、对泉水的权利和其他地役权）以及土地负担。对土地不动产的用益，瑞士民法典将其放入“用益权”一章中规定，而有关空间权的内容，则规定在“建筑权”项下的第779条。该条第1款规定：“在土地上可设定役权，役权人有权在土地的地上或地下建造或维持建筑物。”
与其他国家比较，瑞士民法典中的上述规定有两点不同：一是将空间权规定在“建筑权”项下。根据规定，权利人可以在他人土地的地上或地下行使建筑权，即建造建筑物并维持或拥有建筑物。可见，这里的建筑权，也以在他人的土地上（含空间及地下）有建筑物为目的，这便与德国、日本等国的地上权（含空间地上）权没有本质的区别，只不过是权利的名称不同而已。二是将“建筑权”当作“役权人”行使的一种“役权”。但实际上，这种权利并不是瑞士民法严格意义上的役权，本质上仍然等同于其他国家的地上权。因为瑞士民法典第730条已专门就地役权作了规定，根据规定，所谓的地役权也是指为自己土地使用之便利而役使他人土地（或空间）的权利。而这里所谓的役权显然不是第730条中所指的地役权。基于此，有的学者干脆直接将瑞士民法上的建筑权认定为地上权人行使的一种地上权。[36]
(三)以“法律包裹”方式建立空间地上权制度
我国台湾地区即采此立法例。众所周知，台湾经济与社会在二十世纪的60、70年代获得大幅发展。随着经济与社会的发展，现代城市的人口与土地问题也旋即出现。因此，仿效其他国家的立法例进行空间权立法，也迅速提到了台湾法学界的议事日程。当时，台湾民法第832条仅就普通地上权作了规定，该条规定：“称地上权者，谓以在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木为目的而使用其土地之权。”在探讨空间权过程中，大多数学者认为，这里所谓的“他人土地上”，不仅以地表为限，尚包括他人土地之下层或上空。[37]同时，除前述台湾“最高法院”于1985年度台上字第379号裁判所持的见解之外，台湾“内政部”在1981年6月4日台内地字第11801号函中也指出：“地上权系以在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木为目的，而使用土地之权。其设定对象，不以地面为限。亦即土地之上空仍得设定地上权。”[38]可见，台湾的学说、判解及地政等实务部门均认定，地上权得就土地的上空或地下分层设定之。
但是，在立法例上，究竟采日本立法例在“地上权”一章的末尾增设规定，还是另采其他办法规定空间权问题，学界的观点不甚一致。一些学者认为，依赖判解等“法官造法”方式终非长久之计，为求正本清源，空间地上权的确立，“宜从民法典之修正着手”。[39]但也有的学者主张，应以“法律包裹”的方式建立空间地上权制度，认为：“建立区分地上权制度最好的方式就是制定一个《大众捷运系统条例》的包裹，里面除了一个全新的《大众捷运法》以外，并修正与区分地上权有关的法律，如民法、土地法、都市计划法、土地税法等，同时拟妥土地登记规则、土地复丈办法等相关行政命令的修正，毕全功于一役。”[40]由于空间地上权的设立涉及到权利人与土地所有人及原地上权人之间关系的处理，同时，要确立空间的范围，也必然涉及到土地登记规则的调整等，这些，都要求原有的土地法规及不动产登记规则作出相应的修订。为避免一项制度的设立牵涉到众多法规的修订，用制定“法律包裹”的方式解决空间地上权问题，的确不失为一种便宜的方法。为此，台湾特采“法律包裹”的方式，于1988年制定的《大众捷运法》中确立空间地上权制度。该法第19条规定：“大众捷运系统因工程上之必要，得穿越公、私有土地之上空或地下，但应择其对土地之所有人、占有人或使用人损害最少之处所及方法为之，并应支付相当之补偿。前项情形，必要时主管机关得就其需要之空间范围协议取得地上权，协议不成时，准用征收规定取得之。”此项规定，成为台湾空间地上权取得之有力法源。 四、我国应采何种立法例
从上述立法例的研究中可以看到，各国及地区有关空间权的立法例主要有三种：一是单独制定空间法；二是在民法典有关用益物权的相关章节中规定空间权制度；三是制作“法律包裹”，其中规范空间权制度。三种立法例中，第二种为较多国家所采用。但实际上，具体采用何种立法例，完全是由各国及地区具体的法律制度和立法实际决定的。以美国为例，美国属英美法系，判例法居主导地位，其有关空间法律制度，也最先发端于各州的司法判例；与此同时，各州拥有较大的立法权，各州也是根据各自的情况分别制定空间权的。即使同样采用第二种立法例的德、日两国，具体的立法形式也有所区别。其中，德国由于民法典第1012条规定的地上权制度实际上已包括了空间地上权一项，因此，它不需要象日本那样，因为“地上权”条款中未包含空间地上权内容，需要在地上权一章的末尾以“附加”的方式追加空间地上权条款。只是由于德国民法典有关地上权的规定过于简单，同时存在着较大缺陷，才改采单独制定《地上权条例》方式，具体规定地上权制度。台湾也一样，其民法典制定在先 ，空间权制度建立在后，因此，要想在民法典所规定的相关章节中加入空间权条款，不仅必须修改民法典，而且还必须同时修订与此相关的一些法规，包括土地、城市规划以及不动产登记法规等。因此，台湾才不得已通过制作“法律包裹”的方式，于《大众捷运法》中规定空间权制度。由此可见，各国及地区所采取的立法例，完全是由各国及地区的具体实际决定的。相应的，我国应采用何种立法例，也应当在比较借鉴各国立法例的基础上，根据我国的具体实际决定。 2007-03-08 文章来自《中国免费论文网》国际法论文论文频道 http://lunwen.52xoyo.com
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