(2)债权性质的空间利用权。债权性质的空间利用权主要包括空间租赁权和空间借贷权两种。以某一特定空间为标的而成立的租赁权，为空间租赁权；以某一特定空间为标的而成立的借贷权，为空间借贷权。由于两者均系债权性质，当事人以上述两种方式成立的权利，其权利与义务关系，均按照契约自由原则，由当事人双方自由确定。但是，现实生活中，空间的使用多以有建筑物或其他工作物为目的，若以债权性质来设定空间利用权，不仅难以周全地保护空间权利人的利益，而且在空间权利的行使上也将受尽制约。有鉴于此，实践上较少以上述两种方式取得空间利用权。
（二）各种权利类型在物权法上的意义
理论上，空间权虽可由上述一系列的权利种类构成，但是，空间权毕竟是一种用益物权，因此，在用益物权范畴内对之进行立法时，空间权的立法种类便不会象理论上划分的那么庞杂，它的立法种类则要相对简单得多。其中，空间所有权虽名义上以空间权之一种类而存在，但它毕竟为土地所有权所包容，是土地所有权的题中应有之权，当它为土地所有人享有时，它与土地所有权自然融合为一体，没有予以分割的必要；当他为土地所有人之外的人享有时，则不得以“空间所有权”称之，而仅得以“空间利用权”称之。因为同一块土地的地表和空中及地中的所有权不可能由两个以上的人分别享有，否则，即与物权法上的“一物一权主义”相矛盾，也与用益物权的“用益”本质相违背。因此实际上，从用益物权角度看，空间权不应当包括空间所有权这一种类，而仅包括“空间利用权”这一种类。[9]但是，如前所述，就空间利用权一项而言，它又可分为物权性质的空间利用权和债权性质的空间利用权两种。其中，债权性质的空间利用权完全可以由当事人依契约自由原则而设立，因此，它应归入债法的调整范围，立法上与物权法无涉。这样，物权立法上的重点自然只有物权性质的空间利用权一项。如前所述，物权性质的空间利用权又可分为空间地上权和空间役权两种。由于空间役权的立法甚为复杂，从欧陆各国立法的情况看，专门就其作出规定的立法例并不多，而且从空间役权存在的形式看，其关系大多可以依据相邻关系及地役权的有关原则处理。[10]因此，在很多情况下，它实际上没有独立立法的意义。基于此，各国有关空间权的立法，大多围绕着“空间地上权”一项而展开，有的国家民法典中所谓的空间权立法，实际上只有“空间地上权”（或区分地上权）一条之规定。这种情况，主要根源于其学说及判例对空间权利性质所作的认定。
二、空间权的客体与性质
（一）空间权的客体
空间权的客体为“空间”。然而，空间权既被视为一种用益物权，其作为客体的空间是否为“物”，则不无疑问。自罗马法以来，关于物的概念，观念上均认为，系指人体之外，为人力所能支配，并能满足人类生活需要的“有形体”及“自然力”。[11]日本民法第85条明文规定：“物，谓有形体”。因此，以传统观念及立法例来认识空间，空间显然难以成为物权的客体。但是，随着19世纪末叶空间权的确立，有关物的概念被以日本为代表的一些学者的学说所扩张，如日本著名学者我妻荣主张，法律应对物的概念予以扩张，物的概念不应以物理学上的物为限，除有形体之外，凡具有法律上排他支配可能性的，都应当包括在内。[12]该学说在日本及其他大陆法系国家已成为通说。依据该学说，理论上认为，空间由于占有一定位置，只要它在经济上具有独立的价值，一般人对之可以行使排他支配权的，即可视之为物。进而可以进一步认为，凡具备独立的经济价值和排他支配可能性两要件的，即可以成为权利的客体。[13]
(二)空间权的性质
随着土地利用的立体化，在地表上空及地中建设高层大厦、空中走廊、高架铁路、地铁、地下仓库、地下街等情形已极为普遍。因此，在土地资源日趋紧缺的今天，土地的空间显然已具有极大的经济价值；另一方面，由于空间系离开地表，无论其利用权归土地所有人享有还是让渡给他人享有，权利人对之都可以有排他支配的可能性。基于此，空间事实上已经成为空间权的客体。相应的，以空间为客体的空间权，事实上也已经成为一种新的权利形式，并成为用益物权的组成部分。空间权虽为一种新的权利形式，但是，其性质到底属于一项单独的用益物权，还是属于传统用益物权的某种形式，学者之间存在着较大争议。
从大陆法系国家及台湾地区学说、判例及立法例情况看，均将空间权中的主要类型－－空间地上权直接视为地上权的一种形式。德国、日本等国民法典，均规定有“空间地上权”条款，并将其直接规定在“地上权”一章中。台湾民法虽未专设“空间地上权”条款，但在《大众捷运法》中则有类似的规定。从学说上看，受大陆法系各国的影响，台湾法学界通说观点也认为，空间地上权性质与地上权相同。如杨与龄教授认为，“分层地上权（即空间地上权之别称）系由普通地上权演变而成，二者主要不同系分层地上权以土地之某层为标的，系就土地空间之一部或地下之一部设定地上权；而普通地上权则以土地之整体（包括地面及其全部上空与地下）为标的，仅有量的差异，而无本质上之不同。”[14]史尚宽教授认为“地下铁道……，如妨害土地之利用，则须依设定地上权之方法，始得敷设。……通常平面的就一宗土地之一部为甲设定地上权后，更得就其他部分为乙设定地上权。此种立体的叠设之地上权，亦可认为对土地一部所设之地上权。”[15]李肇伟教授认为，“所谓地上权为使用他人之地，就纵方面言，固不以地表为限，凡使用他人土地之下层或上层亦均属之。……本法对此，虽无明白规定，而所谓以在他人土地上有其他工作物为目的而使用其土地，即已包含此意。”[16]在判例方面，台湾“最高法院”1985年度台上字第379号裁判也认为：“凡以在他人土地上有建筑物为目的而使用其土地者，不论建筑物系直接或间接的与土地接触，均得设定地上权。尤以现今二层以上房屋，各层房屋所有权，类多分为数人所有，虽对于房屋之基地多为共有，然上层房屋，则在底层房屋之上，与土地并无直接占有关系，而对于土地所有权之行使，则无任何影响。同理，房地为一人所有，就房屋基地（上空）为第三人设定地上权，由其在顶层上建筑房屋使用，亦自非法所不许。上诉人辩称：被上诉人房屋非与土地直接接触，不合于设定地上权规定，自属误会。”此项判解，虽因形式上有“法官造法”之嫌而备受学者质疑，但判解认定的内容却颇受学者的认同，有的学者甚至建议应在台湾民法“地上权”一章之末尾增设有关空间地上权的规定。[17]根据上述学说和判解，我们不妨得出如下两个结论：其一、地上权可以于土地的上空或地下设定，而不仅限于在土地的地表设定；其二、土地上空或地中所设定的地上权（包括空间地上权或地中地上权），属于地上权之一种，其性质与地表地上权（即普通地上权）无异，只是设定的标的范围不同而已。同理，役权也可以于土地的上空或地中设定，而于上空或地中设定的役权，也同样属于地役权之一种，本质上也与地役权无异。由此可以推论，空间权不是一项单独的用益物权，而是各种空间权利类型的抽象概括，其具体性质如何，依各自设立目的的不同而定。即，以在他人土地上空有建筑物或其他工作物为目的而使用他人空间者，谓空间地上权，性质上等同于普通地上权；为自己土地使用之便利而役使他人空间者，谓空间役权，性质上等同于普通地役权。 2007-03-08 文章来自《中国免费论文网》国际法论文论文频道 http://lunwen.52xoyo.com
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