关于国际私法总则 若干思考

来源:网络整理 作者:未知 发布时间:2007-03-08
论文简述:在全世界掀起国际私法法典化浪潮的同时,我们可以看到,除了国际私法立法技术的日益精湛、立法体例的日益完善、立法内容的日益丰富之外,各国日益重视和加强对

    (1)识别。识别作为法院处理国际民商事案件的第一步,在实践中是经常的事,在理论上有不同的认识,但在国内立法中规定识别条款的并不多。1991年《魁北克民法典》第3078条和1979年《匈牙利国际私法新法规》第3条均规定根据法院地法识别。1998年《突尼斯国际私法典》第27条和1992年《罗马尼亚国际私法》第3条则分别规定根据突尼斯法律和罗马尼亚法律识别。值得指出的是,美国前后两部冲突法重述也规定有识别条款,区别在于1934年第一次重述只是简单地规定根据法院地法识别,而1971年第二次重述区分了冲突法概念和本地法概念,前者一般依法院地法,后者依支配有关问题的法律。
    (2)反致。一些欧洲学者认为,近年来国内立法者建议的各种解决方法表明,用一种满意的方式解决反致问题的困难性。他们进一步认为,如果目标在于体系之间的较好协调,反致、识别或者附随问题就不应被纳入国内立法。但不论这些观点,国内立法中反致的前景仍然相当积极。1978年《奥地利联邦国际私法法规》第5条,1987年《瑞士联邦国际私法法规》第14条(只限于国际私法立法明确规定的事项),1992年《罗马尼亚国际私法》第4条,1995年《意大利国际私法制度改革法》第13条等,均接受法院地法或第三国法的反致。而反致在法国和英国法院司法实践中的地位早已经显示。美国第二次冲突法重述第8条对反致规定有三种规则,其基本规则是接受反致,但须考虑实际可行性。
    (3)公共秩序。公共秩序或公共政策条款在每一部民法典、国际私法立法中几乎无一例外地存在,其目的在于排除与法院地的公共秩序相冲突的外国法在内国的适用。例如,1991年《加拿大魁北克民法典》第3081条,1992年《罗马尼亚国际私法》第8条,1995年《意大利国际私法制度改革法》第16条,等等。实质上,公共秩序的保留表明了冲突正义的传统追求和公平需求之间的张力,这两种价值在多州(国)案件中时常相冲突。当然,随着国际社会由各国相互分离和对抗逐步走向相互合作和发展,在国际私法的立法和实践中,各国为促进国际私法的发展,普遍从严规定和适用公共秩序。
    3.其他规定
    国际私法总则中除了上述基本原则和基本制度以外,还规定其他一些问题。如时效问题,区际冲突、人际冲突、时际冲突的解决等。
    (二)功能分析
    1.立法准则的功能
    国际私法总则的制定,为分则的具体规定指明了方向,总则中的基本原则在一定程度上制约着分则中冲突规范的选择,是单边的、双边的、选择性的还是重叠性的,同时也制约着管辖权规范和外国判决的承认和执行规范的制定。国际私法总则规定得越开放、越开明,分则内容也相应地趋于开放、开明,反之亦然。比如,基本原则的规定是着眼于一国利益还是国际社会利益,决定着分则中的法律规则采取的是单边主义、双边主义还是多边主义。
    2.司法准则的功能
    法官在处理国际民商事案件,适用法律的过程中,除了要遵循国际私法分则所涉及的具体规定外,还必须根据总则的规定进行裁量,尊重各项基本原则,遵循各项基本制度和其他一般规定,无论是案件性质的识别,反致、规避问题的处理,还是外国法的查明,公共秩序的保留,无一例外。另外,如有区际、人际、时际冲突的,还要遵循解决区际、人际、时际冲突的一般规则。
    3.行为准则的功能
    法律是社会关系的调整工具,以人们的社会活动为规制对象。而遵守法律是人们应尽的义务,也是法律具有强制性效力的体现。人们因国际民商事活动而产生国际民商事关系,在这一过程中,人们必须以国际私法为行为准则,特别是要遵循国际私法总则中的基本原则和基本制度。国际民商事活动必须符合公理性原则,选择法律不得规避强行法,不得与强制性规定相冲突,也不得违反公共秩序,查明外国法还要当事人出面或得到当事人的配合。
    4.克服立法局限性的工具
    成文法有其自身难以克服的局限性--不确定性,这种不确定性可以通过必要的立法技术处理和立法完善工作,引入一般性的基本原则就是一个比较好的方法。国际私法的基本原则,具有内容的抽象性,适用的灵活性。"立法者有意使用一些笼统的词句,或给予法官以衡平权,或要他们参照习惯或自然法,或使法律规范的实施从属于善良风俗或公共秩序的需要,从而明确了法律的界限。没有一个立法制度能够不用这些矫正剂或解脱术,否则在法与正义之间就可能产生不能容许的脱节。"法律走向极端,就会导致极端的不正义。    四、中国国际私法总则的制定
    (一)《民法通则》第8章
    1986年《民法通则》第8章的规定非常简单,共9条,其中有关国际私法一般性或总则性的规定只有2条,即第142条和第150条。与同时期的国内国际私法立法相比,《民法通则》中的国际私法规范不仅总体上比较落后,而且总则性规定分散、不详尽,远远不能适应和满足对外开放形势下调整和处理涉外民商事关系的需要。鉴于此,最高人民法院于1988年发布了《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(试行),对涉外民事关系的法律适用问题做了18项补充意见,涉及一般性规定的有4项。1990年12月5日最高人民法院通过的上述意见的修改稿中,又增加了1项关于外国法解释的规定。但是上述意见及其修改稿从性质上而言只是司法解释,而非真正立法,因此只是权宜之计。
    (二)《示范法》第1章
    《示范法》是中国第一部有关国际私法的民间立法,它采取法典模式,适应了国际私法立法的世界潮流。其立法技术、立法水平和立法内容堪称与新近通过的许多国内国际私法法典相媲美。正如起草主持人韩德培教授所言:"示范法是在总结中外立法和司法经验、分析比较许多国家的立法条款和有关国际公约并结合我国实际情况的基础上制定的,规定是比较科学合理的。"《示范法》前后数易其稿,最后定稿为第6稿,共分为5章,即第1章"总则",第2章"管辖权",第3章"法律适用",第4章"司法协助",第5章"附则",共166条。就国际私法的"总则"而言,这是首次专章规定,其内容比较全面,共有18个条文,其规定也比较合理。
2007-03-08 文章来自《中国免费论文网》国际法论文论文频道 http://lunwen.52xoyo.com
共4页: 上一页 [1] [2] 3 [4] 下一页

相关栏目: - 民法论文 - 行政法 - 刑法论文 - 司法制度 - 法律综合论文 - 法学理论 - 国家法-宪法 - 经济法论文

复制地址http://lunwen.52xoyo.com/law/030QI452007.html 论文
关于国际私法总则 若干思考发表看法
用户名: 新注册) 密码: 匿名评论
评论内容:(不能超过250字,需审核后才会公布,请自觉遵守互联网相关政策法规。
相关评论
返回论文网频道首页