关于国际私法总则 若干思考

来源:网络整理 作者:未知 发布时间:2007-03-08
论文简述:在全世界掀起国际私法法典化浪潮的同时,我们可以看到,除了国际私法立法技术的日益精湛、立法体例的日益完善、立法内容的日益丰富之外,各国日益重视和加强对

    从一国范围来看,韩国在1962年1月15日颁布的《关于涉外民事法律的法令》中,总则性内容只有5条,而2001年4月7日通过的第6464号法令《韩国2001年修正国际私法》中,不仅单独规定了总则,而且条文数也增加到10条。中国1987年颁布的《民法通则》第8章"涉外民事关系的法律适用"中,总则性内容只有2条,而2002年12月23日全国人大常委会一读通过的《民法典》(草案)第9编"涉外民事关系的法律适用法"第1章不仅单独规定了总则,而且条文数大大增加,一般性规定共计16条,内容比较全面。
    从国际上来看,早期国际私法的总则性内容无论是在民法典中规定,还是在单行的国际私法法规中规定,其条文数都不多,进入20世纪以来,国际私法的总则内容无论仍然是在民法典中规定,还是在国际私法法规或国际私法典中规定,其条文数量都有了增加。特别是20世纪90年代以来通过的国际私法立法,总则内容几乎都有10条左右。比如,1995年《朝鲜人民民主主义共和国涉外民事关系法》有15条,1996年《列支敦士登国际私法》有11条,1998年《委内瑞拉国际私法》有10条,等等。
    (四)从国内到国际
    随着国际民商事关系的进一步发展,国际社会迫切需要共同的规则,以解决国际贸易、国际产品、国际交通、国际知识产权保护、国际收养、扶养、婚姻等领域的法律问题。而国际私法统一化运动真正始于19世纪下半叶,在20世纪得到了全面的发展,并取得了有效的成果。但在国际私法总则方面取得进展的,主要是一些统一国际私法的地区性组织。一是1928年拉丁美洲国家制订通过的《布斯塔曼特国际私法典》,共有435条,内容包括"绪论"、"国际民法"、"国际商法"、"国际刑法"和"国际程序法"五个部分,其中"绪论"部分规定了国际私法的"一般规则",有8条,主要包括外国人的地位,法律规则的分类,国际公共秩序法,法律规则的解释,属人法,国际公共秩序保留等内容。二是1979年美洲国家组织制订通过的《美洲国家间关于国际私法通则的公约》,这是到目前为止唯一一部专门对国际私法总则做出立法的国际公约,共有17条,第1-9条是国际私法总则的实质性条款,主要包括条约优先适用,外国法的执行,上诉,公共秩序,法律规避,既得权,先决问题,法律协调等内容,第10-17条是公约的批准程序和语言等规定。该公约有助于消除或避免美洲国家间处理国际私法总则问题时的分歧,从而促进美洲国家间国际私法的逐渐统一。
    
    三、国际私法总则的内容与功能
    (一)内容分类
    1.基本原则
    (1)公理性原则。公理性原则是从社会关系的本质中产生出来的、得到广泛承认并被奉为法律的公理。平等互利原则,公平合理地保护中外当事人合法利益原则就是这种公理性原则,它们集中反映了国际私法所调整的国际民商事社会关系的特性,使国际私法的基本原则区别于其它部门法的基本原则。凡有国际民商事活动和国际民商事关系存在的地方,这些原则都是共同的。比如,1979年《匈牙利国际私法新法规》第1条规定:"本法令的目的是为发展和平的国际关系而解决。"
    (2)法源性原则。法源性原则是指除了国内国际私法立法本身之外,其它具有法律渊源的国际条约、国际惯例和其它规定的效力地位及其适用的原则。国际条约是国际私法重要的国际法渊源,在国内国际私法立法中,对国际条约的效力及其适用做出规定的国家也越来越多。例如,1986年《联邦德国国际私法》第3条第2款规定:"国际协定如果已成为直接适用的内国法,则其规定优先于本法。欧洲共同体制定的法规保有其效力。"国际惯例是国际私法的又一国际法渊源,它主要是指通常所说的国际商事惯例。但到目前为止,立法上将国际惯例规定在国际私法立法中的只有朝鲜和中国等少数国家。其他法源主要是一般法律原理、原则。例如,1939年《泰国国际私法》第1条规定:"本法及其他泰国法未规定的法律冲突,依国际私法的一般原理。"
    (3)强制性原则。近年来,越来越多的国家规定某些涉外民商事关系必须适用某些特别法、强行法、禁止性规范或标准合同,从而排斥外国法的适用,这是国家加强对社会经济生活干预在国际私法法律适用领域中的一个突出表现。最早引入这一强制性原则的是1987年《瑞士联邦国际私法法规》。进入20世纪90年代以来,许多国家的国际私法总则规定了这一强制性原则,不仅本国的强制性规定必须适用,而且外国的强制性规定也必须适用。但外国强制性规定的适用往往有一定限制,一般必须是与所涉法律关系有密切联系,并考虑此种规定的目的及其适用的后果。如1998年《突尼斯国际私法典》第38条,1999年《白俄罗斯国际私法》第1100条,2002年《俄罗斯联邦民法典》第1192条,等等。
    (4)例外性原则。例外性原则即替代原则,或更密切联系原则,它起源于20世纪50年代的欧洲,其最早倡导者是奥地利学者F. Schwind教授。这种例外性原则最早适用于合同领域,后来扩展到侵权等其它领域,如罗马尼亚、美国路易斯安那州、澳大利亚、德国等国家就是在部分领域中采用了这一原则。而将例外性原则作为一般性原则在国际私法总则中加以规定的则肇始于1987年《瑞士联邦国际私法法规》。该法第15条规定:"根据所有情况,如果案件与本法指定的法律明显地仅有松散的联系,而与另一法律却具有更密切的关系,则作为例外不适用本法所指定的法律。"1991年加拿大《魁北克民法典》第3082条与瑞士立法一样,将例外性原则作为一般条款加以规定。当然,这种例外性原则不适用于当事人已有法律选择的场合。
    2.基本制度
    冲突规范援引的准据法,可能是内国法,也可能是外国法。当准据法为内国法时,内国法院毫无疑问地适用本国的法律;相反地,如准据法为外国法,则可能会发生许多难以克服的实际困难,从而形成了如何运用冲突规范的所谓识别、反致、法律规避、外国法的查明、公共秩序保留等一系列限制或排除适用外国法的基本制度,这是国际私法特有的制度。晚近国际私法立法总则中均规定有这些基本制度,尽管各国在具体规定上有所差异,但趋同化现象日益明显。以下主要阐述识别、反致和公共秩序等问题。
2007-03-08 文章来自《中国免费论文网》国际法论文论文频道 http://lunwen.52xoyo.com
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