上诉庭的结论是，服务贸易总协定第二条的“不低于待遇”标准既包括法律上的也包括事实上的待遇。这就是说欧盟香蕉案的专家组和上诉庭是殊途同归。其实，专家组在分析为什么服务贸易总协定第二条“不低于待遇”标准是指市场竞争条件时曾指出，服务贸易总协定最惠国待遇和国民待遇条款的起草沿袭了关贸总协定的规定、概念和实践；鉴于关贸总协定的实践一致将非歧视待遇解释为市场竞争条件，服务贸易总协定在最惠国待遇和国民待遇条款采用了关贸总协定第三条“不低于待遇”标准这一操作性行文而不是第一条关于最惠国待遇的规定。上诉庭虽然指出专家组将服务贸易总协定第二条和第十七条加以比较而不是将之与关贸总协定最惠国待遇条款比较不当，但其并未说明为什么专家组不应该比较行文相似的条款，而应该将两个规定不同的条款加以比较。 并且，上诉庭在讨论“不低于待遇”标准的概念时也没有区分在最惠国待遇和国民待遇方面适用的区别。这便不免予人以该概念在两个条款中的意思系相同的感觉。此外，上诉庭明确使用法律上和事实上歧视的概念无论是在关贸总协定历史还是世界贸易组织历史都是首创，对世界贸易组织制度之发展当有重要作用。
需要指出的是，在服务贸易总协定下的国民待遇原则要求相关成员给予境外服务提供者不低于境内服务提供者的待遇。但其并不禁止任何成员给予境外服务提供者高于境内服务提供者的待遇。因此，服务贸易总协定下的国民待遇是指不低于国民的待遇。
同时，国民待遇并不涉及消费者或市场的嗜好和习惯，也不涉及境内服务提供者的传统信誉或与消费者的关系。换言之，如果消费者自己根据需要不选择境外服务提供者的服务，只要相关成员未从中行使任何影响，该成员便不会违反国民待遇原则，不论境外服务提供者的实际经营如何。然而，如果任何成员的政府通过行政或其他方法，如提供低息贷款， 引导市场或消费者的嗜好或习惯，它便可能违反第十七条和其他条款。根据上述原则，在较为封闭的社会，享有盛誉的境内服务提供者便可能占有竞争的优势，因为当地消费者可能并不了解境外服务提供者。 同时，来自于文化差异较大的境外服务提供者亦可能处于不利的地位。
四、世界贸易组织下的国民待遇与知识产权保护
世界贸易组织国民待遇原则在知识产权保护方面亦非常重要。其适用在很大程度上改变了国民待遇原则的传统作用。知识产权协定第三条规定，“有关知识产权的保护，任何成员向其他成员的国民提供的待遇不得低于它对本国国民所提供的待遇”。 任何成员援引第三条第一款关于司法和行政程序方面的例外不得违反知识产权协定的规定，并且不得对贸易构成变相的限制。 那么，什么是“不得违反知识产权协定的规定”呢？该协定第一条第一款规定“各成员应确保本协定的规定生效”，意即每个成员都有义务不折不扣地履行知识产权协定下的义务。此外，关贸总协定等的例外规定都允许成员采取与其不相符合的措施，即例外措施是不符合包括国民待遇原则在内的规则的。然而，知识产权协定要求各成员在援引例外规定时必须符合其他规定。这就增加了其对各成员拘束力的力度。
知识产权协定与世界贸易组织其他协定的最大区别是其规范的主要是私权利，并且就各成员应就知识产权的私权利提供的保护规定了最低标准。这些条款的综合适用的结果是世界贸易组织所有成员都必须无保留地执行知识产权协定， 都必须将知识产权协定的最低标准纳入国内法之中。同时，这些最低标准应既适用于境内的国民又适用于其他成员的国民。从国民待遇的角度考虑，知识产权协定的贡献在于将传统的形式上的要求变为实质上的要求。举例说明，按照传统的包括巴黎公约等在内的国际条约规定的国民待遇原则，假定甲、乙两国共为一个条约的缔约方并且相互承诺给予对方以国民待遇。再假定甲国专利法规定专利的期限为二十年，而乙国的专利法规定专利的期限为十七年。甲、乙双方相互承诺给予国民待遇的效果是，乙国的国民到甲国申请专利，如获准，便可获得有效期为二十年的专利。否则，甲国便会违反国民待遇原则。然而，甲国的国民到乙国申请专利，如获准，只能获得为期十七年的专利。甲国的国民无法因其本国法律允许授予乙国国民为期二十年的专利而要求乙国授予其专利的期限为二十年。原关贸总协定的国民待遇义务亦沿袭了传统的形式要求。然而，在世界贸易组织制度下，特别是在知识产权协定下，许多条款都对成员内国法的规定确定了最低标准。这一方面起到统一各成员实体法的作用，另一方面，也是最重要的方面，使得国民待遇原则具有了实质上的要求。 将之与透明度原则一起考虑，世界贸易组织对成员实体法的要求的影响力就更为明显。
统观世界贸易组织的诸项基本原则，虽然从表面上看似乎与原关贸总协定制度下的基本原则无重要分别，但事实上发生了根本性的变化。这表现在下述几个方面。首先，虽然世界贸易组织事实上承袭了原关贸总协定国民待遇的原则，但在新的贸易制度下，国民待遇原则的实际执行还由于其客体发生了变化而变得不同。如所周知，关贸总协定针对的是货物。因此，在考虑相关成员是否违反国民待遇原则时首先要解决的问题是相关货物是否“同类产品”或者是否“直接竞争或可替代”的产品。在审查这一问题时，人们首先会考虑根据当事成员的海关进出口产品分类表，相关货物是否“同类产品”或者是否“直接竞争或可替代”的产品。如果答案是肯定的，相关成员便没有理由拒绝给予进口产品以国民待遇。如果答案是否定的，则指控方可以依据世贸组织争端解决机构在个案中的裁定推论。然而，服务贸易的情况则不同。首先，任何成员都没有一套相关的“产品分类表”。其次，服务贸易几乎涵盖了除货物制造以外的所有行业，包括货物进出口、批发、分销、仓储等。从事范围如此宽泛的企业提供的服务可以说是五花八门，涉案服务与当地服务的可比性、涉案境外服务提供者和境内服务提供者的可比性，即相关服务是否“同类产品”或者是否“直接竞争或可替代”的产品，相关服务提供者是否“同类服务提供者”，都不是容易解决的问题。 这也许就是为什么在前述争议中许多成员在援引服务贸易总协定方面都较为犹豫的原因。这也说明了执行服务贸易总协定的困难和问题所在，而如何解决这些问题又会直接影响到国民待遇原则的执行。其次，各成员的权利和义务较以前更为具体、明确。这不仅仅是相关协议的条文具体、明确，更重要的是争端解决机构对诸协定的解释正呈现制度化、系统化、细腻化的趋势。专家组和上诉机构的裁定也越来越统一。再次，随着国民待遇原则从形式要求逐步向实质要求过渡，透明度原则的力度呈现越来越大的态势。以前，由于关贸总协定未对缔约方的行为和不行为规定具体的标准和原则，且由于原争端解决机制受非法律因素影响过重，故哪些行为和不行为违反了国民待遇或透明度原则并非可以清晰界定。但现在情况则发生了根本性的变化。第四，国民待遇与最惠国待遇、透明度和非歧视等原则一起形成了交互适用的态势，从而直接影响成员的法律制度、法律乃至法律价值观等。这种情况又反过来加强了世贸组织诸协定的有效执行。第五，鉴于任何成员的行为和不行为都可能违反一个以上的协议，到底应按哪一个协议提出指控便非常重要，因为这关系到如何证明被指控的成员违约以及如何证明指控方的利益受到损害等。进而言之，选择按哪一个协议提出指控可能直接影响到诉讼的成败。 2007-03-08 文章来自《中国免费论文网》国际法论文论文频道 http://lunwen.52xoyo.com
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