任意性法定强制行政程序是指行政主体在实施行政行为时，对所遵循的法定行政强制程序可以根据实际情况依职权作出自主选择的法定行政强制程序。如在盐业行政执法程序中，盐业行政执法人员在调查案件时是否要进行现场勘查，则取决于对查案取证是否必要的实际情况。[44][1]为行政主体实施行政行为保留任意性法定行政强制程序是基于行政自由裁量权客观存在的现状。在行政领域中，“法律只规定行政行为的一些原则，留出余地以便执法者根据实际情况自由裁量。这种原则性与灵活性的结合是现代行政的特色。”[45][2]但是，“如我们说由某当局在其自由裁量之内做某事的时候，崐自由裁量权意味着，根据合理和公正的原则做某事，而不是依据个人意见做某事；。。。。。。根据法律做某事，而不是根据个人好恶做某事。自由裁量权不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力，而应是法定的，有一定之规的权力。”[46][3]所以，行政主体自由裁量权的范围不是可以免受法律干涉的城堡；法律授予其行政自由裁量权时，实质上已经暗示了行政主体必须合法、合理地行使自由裁量权。行政主体对任意性法定强制行政程序进行自由裁量时也必须如此。1976年德国《行政程序法》第40条更是作出明确规定：“行政机关被授权依其裁量作出决定时，其裁量权之行使应符合授权的目的，并应遵守法律规定的裁量范围。”
由此我们得到的结论是，行政主体在实施行政行为时不遵守强制性法定行政强制程序和任意性法定行政强制程序时，则构成行政强制程序的违法。但如果行政主体在任意性法定行政强制程序内作了不合理的选择，并产生了损害行政相对人的合法权益后果时，也构成行政强制程序的违法。
2.行政强制程序违法及其司法审查
司法审查的标准是指法院对行政主体在实施行政行为时所遵循的法定行政强制程序采用合法性审查还是兼采合理性审查。我国行政诉讼法第5条规定，人民法院对具体行政行为进行合法性审查。由此对行政强制法定行政程序采用合法性审查标准已不容置疑。
法院依据合法性和合理性标准对行政法定行政程序进行司法审查后，如果认定行政主体所实施的行政强制在行政程序上有违法的情况时，应当给予相应的法律制裁。但是，由于行政强制程序自身所固有的复杂性，从而在实践中导致了行政强制程序违法与法院对该行政强制行为作出撤销判决之间没有必然的联系。其他国家法院在处理这个问题时，也经常表现出相当大的灵活性。如法国，对行政强制程序违法是否应当撤销，与所违反的行政强制程序是否是主要形式，是否是保护行政相对人合法权益的，是否是在紧急情况下实施的以及是否事后可以补正等因素具有直接的关系。但羁束权限的行政行为，只要内容符合法律规定，形式违法不构成撤销理由。[47][1]
在国内，我们可以说法院对行政强制程序的司法审查远远没有对行政实体那样得心应手。除了我国至今还没有制定统一的“行政程序法”外，很大程度上应归于法院在对行政程序的司法审查中缺乏司法能动性、灵活性，而这又与我国，无论在理论上还是实践中所表现出的淡漠的法律程序观念有关。根据行政诉讼法的规定，对违反法定程序的具体行政行为，法院应当判决撤销。但实践显示此规定并非科学、可行。所以，法院以违反法定程序为由撤销的具体行政行为远远少于行政主体违反实体法律所实施的具体行政行为。
要解决这个问题，我认为首先应当明晰法院对行政主体实施行政强制行为所遵循的法定行政强制程序进行司法审查的法律价值是什么？根据行政诉讼法的规定，这一法律价值是双重的，其一是保护行政相对人的合法权益，它体现了法的公平；其二是维护和监督行政机关依法行使行政权，它体现了法的效率。所以这一法律价值应当是公正与效率的统一。但两者发生冲突时，应当首取公正。其次，基于这一法律价值取向，法院对行政主体违法定行政强制程序的行政强制行为是否应当撤销，必须考虑以下两大标准：
（1）是否损害了行政相对人的合法权益？
如果行政强制行为在程序上以发生违法的情况损害了行政相对人的合法权益，那么法院应当依法判决撤销；反之，法院应当在判决中认定行政强制行为在程序上已构成违法，并依法判决维持，但法院应当通过司法建议给予行政主体必要的警示。
（2）是否产生了有利于行政相对人的法律后果？
如果行政强制行为在程序上发生违法的情况产生了有利于行政相对人的法律后果，且行政相对人保留这一法律后果并不违法现行的法律、法规，也不损害国家、社会或者其他公民的合法权益，那么法院不应当依法判决撤销，但对这种情况法院应当通过司法建议给予必要的警示；反之，法院应当依法判决撤销。
参考文献：
[1]章剑生：《行政程序法学原理》，中国政法大学出版社1994年版，第2页。
[2]这是一个非常奇怪的法律现象。我国宪法和法律都没有规定行政机关不能将宪法规范作为行政权的直接依据，公民不能直接依据宪法主张权利和自由，但在实践中却形成了这一“宪法惯例”。
[3]参见《中华人民共和国行政复议法》第 条和《中华人民共和国行政诉讼法》第54条。
[4]德国于1953年4月27日颁布了《联邦德国行政执行法》，奥地利于1925年7月26日制定了《奥地利行政强制执行法通则》，日本于1948年5月15日制定了《日本代执行法》，我国台湾地区于1998年11月11日修订公布了《行政执行法》。
[5]（英）丹宁著：《法律的训诫》，群众出版社1985年版，第56页。
[6]季卫东：《程序比较论》，《比较法研究》1993年第2期。
[7]江必新等：《行政程序法概论》，北京师范大学出版社1991年版，第25页
[8]傅宗华等：《实用行政程序法》，中国人民公安大学出版社1991年版，第50─74页。
[9]应松年：《行政行为法》，人民出版社1993年版，第24页。
[10]罗傅贤：《行政程序法基础理论》，五南图书出版公司印行，第57─67页。
[11]章剑生：《行政程序法学原理》，中国政法大学出版社1994年版，第四章。
[12]昂格尔：《现代社会中的法律》，中国政法大学出版社1994版，第181页。
[13]关于这个问题，可参阅徐国栋的《民法基本原则解释-成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版。 2007-03-08 文章来自《中国免费论文网》行政法论文频道 http://lunwen.52xoyo.com
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