关键词：举证责任、行政不作为、举证期限、法律后果

    近年来，行政相对人起诉行政机关不履行法定职责行政不作为案件呈上升趋势，此类案件的举证责任由谁来承担，法律尚未明确规定，在司法初中中认识也不一致，因此在案件审理中很难把握。笔者在此对行政不作为案件的举证责任谈谈自己的看法。

    一、原告对启动行政程序，引起行政法律后果承担举证责任。

    行政不作为是指应当由原告申请行政机关作为或应当由行政机关依职权主动作为而行政机关不作为的行为，即行政主体不履行某种法定职责。原告作为行政相对人在行政诉讼中应承担一定范围的举证责任，证明自己提出“申请”的事实，被告存在不依法履行法定职责或消极的行政行为，还应当提供证明自己的行为合法的事实依据和法律依据。

    行政诉讼法第二条规定：“公民、法人或者其它组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的“、”申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的“、”认为行政机关没有依法发给抚恤金的“，上述几种情况都是表现行政机关”不予履行“或”逾期不作答复“，是行政可诉行为。最高人民法院《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称若干问题解释）第二十七条第（二）项规定：”在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实“，该条款明确规定了原告在起诉被告不作为案件中，原告应履行一定的证明责任，在提起诉讼时证明起诉符合法定条件、证明其提出申请的事实，提供其起诉是在向行政机关提交申请或提出请求两个月后提起诉讼的证明材料。

    对于行政主体只有在相对而言人申请的条件下才能做出的行政行为，如行政相对人申请行政机关颁发许可证和执照，这是依照法律规定行使正当权利的合法行为，行政机关应当根据申请，按照法定程序给予答复，如果拒绝颁发或者拒不答复，都属于行政不作为。行政相对人提起行政诉讼，应当向人民法院提供自己启动行政程序为的前提条件。为充分保护行政相对人的合法权益，法律规定了除外条款，《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称行政证据规定）第四条第二款规定：“在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但在下列情形的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；（二）原告因被告受理申请的登记制度不完善等正当事由不能提供相关材料并能够合理说明的。”

    二、被告在行政管理中的地位决定其应承担举证责任。

    在行政管理活动中，行政机关处于管理者的地位，而行政相对人却始终处于被管理地位，行政机关所作的具体行政为完全是按照自己的意志做出的，无需经行政相对人的同意。基于行政机关的特殊地位，法律规定了在行政诉讼中被告负有举证责任，这是“谁主张、谁举证”的举证规则在行政诉讼中的充分体现。《行政诉讼法》第三十二条规定：“被告对做出的具体行政行为负有举证责任，应当提供做出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”这是我国行政诉讼被告负举证责任的法律规定，行政诉讼的举证责任，是指被告行政机关依法负担对其所作的具体行政行为的证明责任，被告没有按照法律规定履行举证责任将引起败诉的法律后果。被告做出具体行政行为是行使国家权力的结果，其行为必须以事实为根据、以法律为准绳，先取证后裁决的行政程序规则，决定了被告在做出具体行政行为之前应当取得充分的事实依据和法律依据，做出具体行政行为时公正、合法，保证所用证据符合法定证明标准，否则必然是违反法定行政程序，其所作具体行政行为将被依法撤销。同时由于作为被告的行政机关始终处于主动地位，具有主动执法的权力，而原告所处的被动地位也决定了原告对被诉具体行政行为无法承担举证责任，因此我因法律把定举证责任分担给了被告行政机关。

    三、行政不作为的特殊性被告对不作为的事实和理由承担举证责任。

    行政机关的作为行为是行政行为，而他的不作为行为同样是一种行政行为，是特殊种类的具体行政行为。在行政不作为行政诉讼中，如果把举证责任全部落在原告身上，就可能是被告确实违反了法定职责，这就对被告不履行法定职责的行为未经司法审查先下了违法的定义，原告对被告行政机关违反法定职责需进行举证。然而，原告对于行政主体的法定职责及其规定并非都有所了解，要求其承担全部举证责任有为其难，这也不符合法律关于行政诉讼对被告具体行政行为合法性审查，被告负举证责任的规定。因此，在行政不作为诉讼中，已启动行政责任范围是有限的，即原告只应当证明其“提出申请”，已启动行政程序，及被告“不受理”、“逾期不予答复”等事实。

    被告为什么“不受理”、“逾期不予答复”，没有履行应尽的法定职责，这种不作为是否合法的事实依据和法律依据，则应由被告对其不作为是否符合法律规定承担举证责任。人有认为在经行政相对人申请不作为行政诉讼中，人民法院主要是审查原告提出申请是否符合法定条件只有原告才能提出申请是否合法的证据。笔者认为，人民法院在审查行政不作为案件时，应当将被告不作为是否合法作为审查重点，只要原告证明提出过申请的事实，举证责任即发生转移，对被告不作为是否合法的举证责任，则由被告承担。如原告向工商行政管理部门申请颁发营业执照，原告只要向人民法院举证证明已向工商行政管理部门提出过办照申请，被告在法定期限内未予受理或逾期不予答复等事实，则被告应举证证明原告的申请不符合法定条件，原告未履地申请义务，是否具有该法定职责， 及无法履行的客观因素等。