关于政府采购的性质

来源:网络整理 作者:未知 发布时间:2007-03-08
论文简述:[内容提要] 政府采购对立法权和行政权的依赖性很大,具有公共性、非营利性和影响广泛等特点,因而与私人采购明显不同。政府采购是维护社会主义公有制、保护和促

  就政府采购中各主体的行为之性质而言,笔者认为:

  1.采购实体本来就代表公共利益和国家利益进行活动,从保护公共利益的角度看,其行为应受公法约束,尤其是程序约束,并应当接受司法审查,即使其行为要遵循一些民事规则,也应将该行为视为公法上的行为。

  ⒉中标方代表的是自己的个人利益,从有利于保护个人利益的角度看,其行为原则上应视为私法上的行为,只不过其行政协助义务的履行与其民事义务的履行发生重合,具体表现为按时提供符合规定标准的财物、工程或服务,在这里,正如费斯廷格教授所说,从长期来看,利他的或者合作的行为其实是一种自利行为。[31]

  3.就竞争者而言,正如前所述,竞争者在政府采购过程中享有行政法上的有关人格尊严和监督方面的基本权利,因而具有公法上的地位和私法上的地位双重身份,所以。其行为既可能是公法上的行为,例如要求说明理由、资讯、指控违法失职行为等,也可能是私法上的行为,例如具体的投标行为等。

  4.就主管机关而言,其行为自然应为公法行为,可能是一种内部行政行为,也可能是抽象性行政行为,例如制订采购计划、发布采购规则、对特殊情况下所采取的措施予以批准、裁决采购纠纷等。

  根据以上分析,不难看出,政府采购主体之间的关系既是一种监督关系,又是一种“行政伙伴”关系。

  (三)政府采购之经济分析

  过去,公务必需品都由各个行政机关或事业单位自行去购买,而现在要建立的政府采购制度就是要将各部门的采购集中委托给政府成立的政府采购中心或其他组织来办理。两相比较分析后,我们不难发现,制度化的政府采购出现的直接动因是,制度化的政府采购例如集中采购制度可以大大降低交易成本和财政部门的监督成本,减少国家财政支出。众所周知,降低交易成本的方法是:稳定交易对象和交易条件,减少机会主义行为。换句话说,就是用一次谈判代替多次谈判,用一份契约代替多个契约,实行集中采购,用激励和监督手段,减少损人利己的行为。传统经济学理论认为,分工与合作能促进效率,因此将政府采购事务委托给具有采购专业知识和技能的组织办理,对于提高采购效率是必要的,例如台湾地区《政府采购法》第40条规定:“机关之采购,得洽由其他具有专业能力之机关代办。”

  然而,无论是公共事务的委托,还是私人事务的委托,都存在着一个降低代理成本、减少代理风险的问题。在政府采购过程中,政府总是面临受委托人采取机会主义行为或不轨行为如行贿、受贿、拉关系、图标、绑标等来达到自我效用最大化的威胁。从世界各国政府采购实践的情况看,主要采取以下降低代理成本和减少代理风险的方式:

  1.建立完备的监督机制。首先,由于监督的前提是采购的公开、公平、透明,因此许多国家的政府都保证所有供应厂商在采购需求确立之后,有关采购的方式、投标的具体要求、资格条件、最有利标的评定标准、程序等注意事项有足够的时间知晓,有关采购信息,除依法需要保密的以外,都允许竞争厂商查阅,从而建立起了一套公开、透明的采购程序规则。其次,由于符合条件的竞争厂商最关注采购过程,因此,各国大都依经济学原理使这些竞争厂商成为政府采购的监督者,同时为保证其利益与监督的效果正相关,还使其能够通过对采购实体和中标厂商违法行为的指控而获利。虽然,对政府采购过程的监督除落选厂商的监督外,还有财政监督、审计监督以及上级主管机关的监督,但这些监督的成本太大,如果没有一个公开、公平、透明的采购制度和竞争厂商的积极监督相配合,这些监督将很难发挥作用。

  2.建立一套约束采购实体采购行为的法律制度,规定采购实体不得从事的行为,以及规定各种权限、程序规则来防止被委托组织对国家利益或社会公共利益的损害,并由主管机关对违法行为人予以行政处罚等,使采取不轨行为的成本(即不轨行为被查出的几率×被查出后所招致损失或处罚)大于收益,从而有效地防止了舞弊行为的发生。

  3.建立一套各方都能追求利益最大化的激励机制。一方面,这种机制能吸引最优秀的采购者来完成采购实体的采购任务,并使其能从有效实现国家财政政策和其他特定行政政策目标的过程中获取一定的利益;另一方面,这种机制保证所有厂商能在产品、性能、质量等方面公平地展开竞争;最后,这种机制能确保在政府与采购实体的委托合同中,权责规定明确、统一,并由签约官承担签约的风险。

  4.将能够降低采购成本的规则法律化。许多国家规定签订政府采购合同必须采取书面形式,并实行押标金制度等都是为了防止供应方的机会主义行为;建立资格审查制度是为了避免浪费双方不必要的人力和物力;此外,还根据不同的采购客体、采购数额,确立灵活的采购程序,包括公开招标采购、限制性招标采购、选择性招标采购、协商采购、单一来源采购等,这都是各国为了降低交易成本而遵循的一些规则。

  这就是说,制度化的政府采购只不过是政府为有效利用市场竞争机制和竞争厂商的监督机制来降低代理成本而采取的各种公法措施和私法措施的总和。由于这种制度化的政府采购在政府采购的各个环节都采取了有效降低交易成本或监督成本的措施,并将采购结果予以公开,主动接受竞争厂商和使用者的有效监督,因而使政府能够真正为公众提供物美价廉的公共产品,并使最有竞争力的中标厂商从“薄利多销”中获得好处。

  五、结论

  从表面看,政府采购行为采取的是买卖、承揽、委任、甚至保证等私法形式,国家似乎处于与私人相同的地位,因而应将政府采购行为定性为私经济行为。但这种定性无法解释:如果政府采购过程中落选厂商遭受违背行政法原则之歧视待遇,即其平等待遇不受歧视权利受到侵犯时,如何以私法程序请求救济?被告又是谁?诉讼标的是什么?私法依据何在?再者,政府采购权作为基于复杂的政府采购目的而行使政府采购所使用之资金或其他国有财产所有权的一种权利,其性质又如何?何以这种权利的行使要受到如此多的公法约束?最后,作为获得公务必需的人力和物力基础的两种方式,难道政府雇佣公务员作为一种公法行为,与政府采购有什么本质区别?

  事实上,在政府采购过程中,无论是采购决定的作出,厂商参与投标之资格的审定,还是将特定厂商列入黑名单等,都是一种公权力行使的行为,是一种行使行政法上所有权的行为,这种行为理所当然要接受司法审查。根据以上分析,笔者认为,政府采购行为已不仅仅是受特别法严格约束的采购实体与中标厂商之间的民事买卖行为,而是包括财政部门、审计部门、上级主管部门、采购实体、中标厂商、竞争者等在内的各主体行为之总和,其中包含大量的公法行为,需要适用公权力行使的规则。因此应明确将政府采购行为定性为公法行为。 2007-03-08 文章来自《中国免费论文网》行政法论文频道 http://lunwen.52xoyo.com

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