四、政府采购行为的性质

　　（一）政府采购法律关系分析

　　在行政法中，存在着私法和公法并列适用的法律关系。那么，政府采购法律关系是否就是如此呢？德国和我国台湾地区的一些学者认为，官方的采购行为原则上属于私法范畴，政府采购法律关系是民事法律关系，因为这里政府的行为不是直接履行公务，国家更象一个私人在行事。这种观点存在以下几个问题：第一，虽然这种观点体现了对成熟而又适用的私法规范形式的尊重，有利于保护个人利益，但是是否官方在与公共利益关系紧密的政府采购活动中难道就不需要受法治国家的约束而可以随意花纳税人的钱呢？第二，政府采购中行政机关能不能为贯彻某些特定的行政政策而为相对人提供各种优惠，例如税收优惠、代为办理各种许可证等。在行政法上历来将建设公共设施视为事实行为（Tathandlung），[26]难道采取采购公共设施的方式以后，其性质就发生变化了？第三，认为官方的采购行为不属于公法范畴的依据何在？难道在法律规定不健全时公共行政就不能援用民法规定？事实上，采购机关必须按照法律、法规、规章、上级行政机关的行政命令所规定的权限、招标条件和方式、资格审查标准、最有利标的评审标准、时限等来决定是否授予相对人采购合同，国家在这里的行为所受约束与公法上的行政行为无异。

　　正是基于以上问题，德国行政法学界提出了两阶段法律关系理论，其代表人是Ipsen，Kruger，Hamann.[27]根据两阶段法律关系理论，政府采购行为可以分为两个阶段：第一个阶段是行政机关依照规定的权限和程序做出是否授予采购合同的决定，以确定花纳税人多少钱或使用多少国家财产，这一决定的标准主要是公法的规定，属于行政行为；第二个阶段是为了执行该决定，获得供给或服务而签订政府采购合同、支付有关款项，应主要适用民法的规定，属于民事行为。这样，政府采购法律关系就分成了前一阶段的行政法律关系（其内容包括采购机关和相对人之间的行政法上的权利和义务）和后一阶段的民事法律关系（其内容主要是合同中规定的民事权利和义务），这种理论的意义在于克服了长期以来只对政府采购行为进行私法解释的片面性，明确了授予采购合同的决定作为行政行为应具有的公法约束力，并据此进一步将其置于民众监督和司法控制之下。

　　然而，两阶段法律关系理论也受到了一些批评，其问题主要有：第一，政府采购合同的前提是要约和承诺，因此，授予政府合同的决定不是行政行为；[28]第二，增加了救济方面的困难，人为地将原本统一的法律关系分成两个法律关系，从而导致其救济途径难以确定；第三，两个阶段之间的法律关系难以把握，是第一阶段通过第二阶段得以执行和中止呢？还是第一阶段始终约束第二阶段？学者意见不一致；第四，如果采购机关做出的授予采购合同的决定因程序违法而被撤销（例如第三人主张撤销，或者主管机关自行撤销或废止），此时采购合同效力如何？接下来的救济问题又怎么解决？

　　因此，许多学者基于以上问题而主张代之以“一阶段法律关系”，主要有行政合同法律关系和私法合同法律关系两种替代方案。[29]就后一方案而言，由于采购机关的采购行为与公共利益、公务目的以及特定的行政政策的实现关系甚大，因此，这种合同关系属于“行政私法上”的法律关系，应当同时受公法规则的约束。

　　（二）政府采购主体分析

　　政府采购主体是仅指采购机关或采购实体呢？还是包括上级行政机关或主管机关，以及中标厂商和竞争者，甚至使用者呢？这个问题影响到对政府采购行为的定性，必须首先予以回答。

　　长期以来，我们存在着这样一种思路，认为行政机关可以以高权者的身份采取单方行为的方式完成行政任务，也可以以与相对人平等的地位采取私法方式来完成行政任务。但我们往往忽略了下面这样一种可能性，即行政机关可以独自完成行政任务，也可以与相对人合作，或在相对人协助之下完成行政任务。不可否认，政府采购行为，尤其是在采购小额办公用品时，确实需要适用大量的民事规则，似乎应将其定性为民事行为，然而综观各国政府采购法之规定，众多的“民事规则”在政府采购中得到了修正，众多行政法上的程序规则被包容于其中，在有关争议的处理方式上更是五花八门，因此，如果将竞争厂商排除于政府采购主体范围之外，我们就解释不了竞争厂商为什么享有公法上的程序权利等众多问题。

　　笔者认为，无论出于何种理由都应将竞争厂商纳入政府采购主体的范围。政府采购的客体是公务必需品，获得这一客体的对价是国家财政资金或其他国家财产，甚至是某些公法上义务的免除。购买公务必需品作为一种事实行为，与内部行政行为一样，对行政效率的影响巨大；而作为对价的国家财政资金或其他财产又攸关公共利益，对其加以处分的权力专属于行政机关，是一种必须依法行使的公共权力，因此，与其说政府采购行为是一种民事行为，还不如说政府采购行为是采购实体为公务需要而谋求相对人的合作与协助的活动，是采购实体采取私法措施行使上述公共权力的公共行政活动，在这种活动中，中标厂商和竞争者处于采购机关的“行政伙伴”的地位，其参与是为了协助采购机关更好地完成公共任务。鉴于政府因采购目的复杂而不得不在某些情况下列黑名单的事实，倘将中标厂商和竞争者看成是私法上的协助力量，并赋予其与采购机关一道担负起完成公共任务的重任，倒可以解释这一列黑名单的问题；此外，这种定性还可以为竞争者在政府采购中享有的行政法上的基本权利和地位提供依据，可以防止实践中仅对当事人一方明显不利的情况发生，例如在符合规定条件的供应厂商单一，而所办采购又为公务所急需时，厂商可能大肆抬高价格；或者过去一直与政府有良好合作关系并依靠政府采购维持生存的厂商，一旦因政府单方面之不公正行为而得不到政府的定单时，就可能面临破产或倒闭。