从人的主体性和目的性这个根本命题我们还可以推演出“参与”和“听取对方意见”是法律程序应当遵奉的两个基本价值。黑格尔在其《法哲学原理》一书中所遵循和阐发的一条基本原则就是“主观自由的原则”或“主体自由的原则”。[15]原则的主观性指的是主体的自我意识、个人特殊性、自由、独立自主、能动性等含义。主观自由的原则主要是对国家和个人之间的合理关系的规定。[16]因此,从人的主体性原理出发,国家在政府采购过程中应理性地行使政府采购权,尊重竞争者的人格和权利,保障竞争者的参与权、异议申请权、平等对待不受歧视权和基于对自我价值的肯定而应享有的正当期待权。这些权利虽然是一种应然权利或道德权利,属于基本人权的范畴,但最终仍可体现为法定权利,可以通过法律赋予竞争者在政府采购中的程序权利来实现。就公民的人格尊严不受侵犯的权利而言,《宪法》第38条已作了概括规定,今后的工作是在各部门法中将这一权利具体化,并规定实现这一权利的手段,例如在将来的《政府采购法》中赋予竞争者资讯了解权、申请回避权、要求说明理由权、要求听取意见权等。
(二)获得行政救济权和获得法定报酬权等有关监督方面的权利
在政府采购关系中,政府(或采购实体)与国家已经分离,政府只是国家的一种表现形式而不是国家自身,[17]政府当局所作的政策决定也并不必然代表公共福利。这是因为人类的本性是容易犯错误,首先政府官员可能会误识社会利益,可能会在指定和执行公共政策时犯严重错误,甚至还可能将国家之船引向覆灭和灾难之渊;其次,政府官员“个人的一些利益常常是同政治社会的利益相对抗的,而且人具有做出侵损公共福利的行为的倾向”,[18]正如孟德斯鸠所说:“一切有权力的人都容易滥用权力,……,有权力的人们使用权力一直到遇到有界限的地方为止。”[19]因此,为捍卫公共福利,防止政府官员犯错误或滥用权力,就应为政府采购权的行使设定前述的“界限”或规定严格的规则。然而应如何设定呢?通过权限和行政程序,以及对违法行为的制裁来为政府采购权的行使设定界限自不待言,不过为提升采购效率而将采购程序中严格的规定变为指导性规则已成为世界各国政府采购大势之所趋,例如近来美国政府采购改革的主要目标就是将政府采购机关与供应商的关系转变为“伙伴”关系,并通过修订联邦法规简化采购程序——变严格的管理规定为指导性规则。[20]是故,政府采购者之巨大自由裁量权受控的程度将受到很大影响。
正是基于以上考虑,笔者认为,在不妨害采购效率和功能的前提下,为减少采购双方的守法和执法成本,同时为政府采购权的行使设定一个有真正权威的界限,赋予竞争者申请行政复议权、行政诉权和基于诉权而应享有的获得法定报酬权,从而建立一种以权力制约权力的防弊机制是非常必要的:
1.政府采购实体是凭借行政官僚体系来运作的组织,由于该种组织的集权化程度相对于其他组织而言要高得多,因而按照布莱克对法律运作行为的分析,该组织中个人的不轨行为就相应增多,公民指控代表组织的个人的违法的可能性就越少,组织对不轨行为的反应也越强烈,[21]最终的结果是社会对这种不轨行为的监控变得越来越困难,在这种情况下,民众监督尤其是作为知情人的竞争者监督之优势就应予以发挥。
2.对不轨行为之本体监督远不如异体监督有效。正如柏拉图所说,无数的祸害、罪恶和没落早已教育我们,公众幸福不能依赖于自身的美德,不对其施以外在的法律限制,它就可能堕落为“最野蛮的动物”。[22]政府采购制度作为典型的公共行政制度,如果只注重结果而不关注人权,不注重规定有效防止采购实体滥用权力的措施,那么它就有可能导致压迫和采购中的腐败现象。“我们很难想象,一个现行有效的行政法制度在未规定法院或其他公正机构及裁判庭对政府官员的行动至少作一种有限审查的情况下,就能防阻政府官员滥用权力的现象”。[23]在我国,传统的内部行政监督,例如审计监督、监察监督,只是作为行政机关系统自身的本体监督而存在的。本体监督若没有异体监督,例如人大监督、司法监督、民众监督作为最后屏障,政府采购中的不轨行为是不可能得到有效遏制的。毕竟内部行政监督主体和被监督的采购实体同处在一个行政官僚体系之中,两者存在着千丝万缕的联系。要完全依赖于政府自身的完善和内部监督来防止采购中的不轨行为,那恐怕只是自欺欺人而已。因此,加强异体监督就成为首选之策。然而由于司法监督只是一种被动监督,而且人大监督要作为主动监督发挥作用时,其监督成本很大,因而其原则上也只是作为被动监督起作用。但问题是被动监督的监督程序难以启动,唯一的办法是将人大监督、司法监督等异体监督与民众监督有机结合起来,赋予政府采购中的竞争者监督权和行政诉权,[24]以启动异体监督程序,从而建立起以“权力制约权力”的有效防弊机制。
3.政府采购不管是作为“后备行政”抑或“服务行政”,政府采购资金都取之于民,因而对于采购实体如何花纳税人的钱,竞争厂商作为纳税人自然有监督之权利,也有监督之迫切需要。一方面,对经济参与者来说,只有存在着依法检查的可能性时,才能保证建立一种按照规章制度办事的国家采购行为。[25]另一方面,虽然采购实体与国家之间就如同国有企业与国家之间一样存在着一种“虚幻”的产权关系,但因政府采购行为并非营利性经济行为,而且不是法人所进行的持续性经营活动,相反只是一次借用私法手段而进行的目的复杂的公共行政活动,因此,采取明晰“产权”的方式来防止采购中的舞弊行为,不仅成本太大,而且可能收效甚微。
4.为激励竞争者踊跃挑战采购实体工作人员的违法失职行为,真正对舞弊者产生威慑力,法律可以规定将一定比例的罚款或将国家从违法者那里获得的赔偿中拿出一定比例作为竞争者的报酬,以降低竞争者的诉讼成本是完全必要的。否则,即使竞争者享有诉权,因考虑诉讼成本太大,也将放弃行使诉权。
5.《宪法》第41条对公民的监督权已作了具体规定:“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利……。”因此,赋予竞争者行政诉权和获得法定报酬权只是实现宪法规定的公民监督权的逻辑延伸。
综上所述,在政府采购过程中,竞争者应享有参与权、平等对待不受歧视权、基于对自我价值的肯定而享有的正当期待权、监督权、行政诉权、获得法定报酬权等行政法上的基本权利,这些基本权利主要体现为程序上的权利,是由政府采购所使用之财产所有权的性质决定的。
2007-03-08 文章来自《中国免费论文网》行政法论文频道 http://lunwen.52xoyo.com相关栏目: - 民法论文 - 刑法论文 - 司法制度 - 法律综合论文 - 法学理论 - 国际法论文 - 国家法-宪法 - 经济法论文




