关键词：（法律）原则 （法律）规则 司法适用 法学方法论 法益衡量 公序良俗
一、问题的提出
新中国以来的法秩序建构，成就最巨者乃在立法，目前已在一定程度上实现了起初所提出的“有法可依”的朴素理想，进而确认了至2010年可“形成中国特色社会主义法律体系”的总体目标。然而，当下法规范的总体概貌则可用“立法极简主义”[1]一言而得以蔽之，其中，大量的法律漏洞以及类似于哈特所言的“空缺结构”（open texture）犹为显见，而在一定程度上可有效弥补种种规范阙失的判例制度则尚未建立，庞大驳杂的实施细则、司法解释乃至“审判纪要”几乎在实务中处于法规范的主导地位，并可能与既有的法规范构成冲突。凡此种种法秩序的存在状况，均过当地徒增了在司法实践中适用法律原则的重要性和必要性。
然而对于法律原则，长期以来我国法学界关注较多的乃是立法政策上和法律文本中的法律原则，这些原则往往被认为仅具有道德上的象征性意义或政治上的宣示性意义，[2]同时，基于当前我国法官的职业素质和职业伦理尚待提高的现实，以及形式理性主义的司法也有待强化的考虑，人们未免罹于重视法律原则在司法实践中的作用和功能。其后果是，法学理论没有为法律原则的司法适用提供应有的指引和评价，法官的自由裁量权反而没有得到有效的规限，这在实践中表现为法律原则适用的茫然或肆意的倾向。2001年发生在四川省的所谓“泸州遗赠案”[3]似乎便是一个显例。
在该案中，法院直接援引法律原则作出了判决，并引发了广泛的争议，赞否两论纷呈而至，使法律原则的司法适用问题得到了一次集中性的关注。但是争议中的双方对问题的认识也都有待于重新检讨，其中，赞成者认为原则是规则的基础，因此持原则高于规则的立场，本案的二审判决就采纳了该观点，明确指出，“公序良俗”原则“在法律适用上有高于法律具体规则适用之效力”；[4]而反对者则简单地认为，规则较之于模糊而不确定的原则，具有具体性和确定性，故须优先适用。[5]这两种单纯的观点之间的对立，正是“泸州遗赠案”的争议焦点之一，然而都不免有失偏颇。作为理论探讨的落脚点，这也是本文最后所要澄清的一个具体问题。
二、法律原则之把握
如所周知，法律规则与法律原则是两种最为典型、而且彼此对应的法规范形态，前者因哈特的“规则理论”[6]已普遍为人所接受，后者也由于德沃金“原则理论”[7]的提出而获得了广泛认同。[8]在我国法学界，规则与原则通常均被视为“法的要素”构成，[9] 其中一种具有代表性的观点，乃明确地把法律原则定义为“众多法律规则之基础或本源的综合性、稳定性的原理和准则”。[10]而在国际学术界，其实较之于法律规则，法律原则的概念迄今几乎还没有得到哪怕是大致统一的界定，这与各个论者视角的差异不无干系，不过，许多学说都力图从某个侧面，并在某种程度上揭示原则在法秩序中的样态或类型、功能与特征。
德国学者比德林斯基（Bydlinski）曾把法律原则定位为法理念与实定法具体规定之间的媒介，认为原则对于获致超越法律的评价标准具有决定性的意义，因为通行的社会评价（特定社会中一般承认的，或主要的价值观念）必须“通过法范畴的筛选”，为此，“一则须‘向上’审查，其内容是否的确具体化某特定社会中的法理念，二则须‘向下’检视，其可否为实证的具体规定之指导思想”。[11]
同样是德国的学者，拉伦兹则把法律原则区分为“开放式的”和“法条形式的”两种类型，前者“通常具有主导性法律思想的特质，其不能直接适用以裁判个案，毋宁只能藉助其于法律或者司法裁判的具体化才能获得裁判基准”；而后者“已经凝聚成可以直接适用的规则，其不仅是法律理由，毋宁已经是法律本身”，它几乎是处于开放式的原则（后者藉助前者得以向特定方向具体化）与具有不太严格的构成要件的法规范之间。但对此界说，拉伦兹还是认为二者之间与其说存在“生硬的区分”，毋宁说是流动的。[12]
台湾学者黄茂荣立足于德国的学术传统，力图依据法律原则（法理）与实证法之间的关系，将其分为三种存在样态：一曰存于法律明文，即直接存于宪法和制定法；二为存于法律基础，即虽未存于法律明文，但却可从其中归纳出来，体现着一定的立法意旨；三是存于法律之上，即并未存于法律明文且不能从中归纳得出，但作为实证法的规范基础，居于法律之上，其效力基础来自于正义或与“正法”相关的基本价值，常被以正义或法理念称之。[13]
但英国的制度法论者麦考密克更为重视从功能特征方面把握法律原则。他指出：“如果更为一般的规范被看作是可靠、合理、正当且可欲的指引规范，那么可以恰当地把那种规范视为原则，这种原则可解释并证立有疑义的更为具体的规则”。所谓证立是指：“如果规范N本身被评价或者作为一种值得追求的目的之手段，那么显示一个具体规则可以被包含于其中就表明它是一个好的规则”；而解释则是指：“当我们对特定情境中规则的确切含义有疑义时，援引原则能帮助我们解释它应该如何被理解，较为次要的是，我们还可以解释规则为何值得遵守”。[14]
美国的德沃金则通过着眼于原则在法律适用上不同于规则的特征，在逻辑上区分原则与规则，从而突破性地推进了人们对原则的认识。在他看来，原则在适用上区别于规则的逻辑特性主要有以下两点：
首先，规则是以一种所谓“全有或全无”（all-or-nothing）的方式应用于个案，即一个规则对该案判决要么完全有效，产生其法律效果；要么完全无效，不发挥任何作用。而且一个完整的规则必须能包括所有的例外，例外也是其构成要件的一部分，为此在理论上而言，例外可以穷尽；与此不同，原则应用于个案时并不要求必须作出某一特定的决定，不会产生适用规则那样的确定性结果，而毋宁是支持某个判决的理由，在具体个案中可能有另一个原则比其优越而优先适用。但是该案对于此原则只是个“反例”（counter-instances），即两个原则之间的优先关系没有因此固定下来，而且无法像规则的例外那样被完整地罗列出来。 2007-03-09 文章来自《中国免费论文网》法学理论论文频道 http://lunwen.52xoyo.com
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