（一）罪刑法定的立法均衡

　　罪刑法定原则的法定化，不应当仅仅表现为形成于法条的文字。作为一项基本刑法原则，罪刑法定原则首先应当作为一项立法指导原则而被贯穿于刑法典及其他刑事法律规范之中。基于此，罪刑法定原则由单纯的法条文字转化为现实法治的前提，在于刑法典关于罪责刑的立法设置应当明确、具体、合理、公正，并同时体现民主、科学、文明、进步的立法趋势。但是，中国1997年刑法典在确定罪刑法法定原则的同时，却并未在法条设置上全面贯彻罪刑法定原则，而是存在诸多立法失衡之处，尤其表现为罪责刑关系的不相协调，从而形成与罪刑法定理想模式并存的法典缺憾。具体表现为以下两种情况：

　　1.罪刑设置模式的不完整

　　刑法是各种法律的保障力量和各类违法行为的最后制裁力量，在规范模式的设置上，应当采取“禁止性规范＋惩治性规范”或者“命令性规范＋惩治性规范”的模式，换言之，对于违反刑法规定的行为，应当伴随着一定的带有痛苦性的后续性刑事制裁措施。换言之，罪刑法定原则是对“罪之法定”和“刑之法定”两个方面的要求：既不能仅有法定的罪而没有法定的刑，也不能仅有法定的刑而没有法定的罪；既不能仅有禁止性规范（或者命令性规范）而没有惩治性规范，也不能仅有惩治性规范而没有禁止性规范（或者命令性规范）。但是1997年刑法典中的法条设置与罪刑规范的建构，却在某些方面无视此种模式，并有意无意地自行设置追究犯罪的程序性障碍，从而导致有罪不能罚或者违法不能究。

　　其一，有罪不能罚。

　　由于法条设置的逻辑漏洞，导致严格遵照罪刑法定原则的刑事追究对于某些犯罪而言将变得困难重重。例如对于侵占罪。1997年新刑法典将侵占罪规定为告诉才处理的犯罪。（注：根据刑法第98条的规定，告诉才处理，是指被害人告诉才处理。如果被害人因受强制、威吓无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。）但是应当注意，侵占罪是告诉才处理的犯罪。如果被害人因受强制、威吓而无法告诉的，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。“根据”被害人“存在近亲属、以及被害人可被强制、威吓等立法规定，中国刑法学界一致认为这里所称的被害人只能限于自然人而不可能是单位（法人）。基于此，如果犯罪人所侵占的财物属于公民私人所有的财物时，则非经被害人本人告诉才处理。但是，根据刑法学界的通论，（注：参见高铭暄主编：《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社1998年版，第789页。 ）本罪的犯罪对象是公私财物。这就引发一个问题，当本罪的犯罪对象是国有财物及其他公共财物时，应当由谁来告诉呢？倘若由国家的有关司法机关来行使告诉权，则侵占罪将转化为公诉罪，这就直接违背了侵占罪是告诉才处理犯罪的立法宗旨，也违背了罪刑法定原则，这显然是一个矛盾。这一矛盾的出现，笔者认为完全是由于立法机关的疏忽所造成的。立法的疏忽，显然应当通过立法的逐渐修改、完善来加以解决。但是对于当前法律的规定，则又不能故意曲解加以执行，这就面临着一个两难抉择：如果承认侵占罪是告诉才处理犯罪，那么侵占公共财物的行为，不管其所侵占的公共财物数额多么大，情节多么严重，均不能追究行为人的法律责任，否则将是对罪刑法定原则的直接冲击与违背；如果为了将公共财物与公民私人所有的财物一视同仁加以同等保护，则将使刚刚修订通过的新刑法典关于告诉才处理犯罪的规定化为一纸空文。

　　对于侵占罪所出现的上述立法与司法矛盾，笔者认为，较为合理的处理方式是采取司法变更性措施，即承认某些相关国家机关享有代行告诉权即求刑权。换言之，应当在理论上和司法实务中承认某些国家所有的公共财物的主管机关，例如文物管理局、国有资产管理局等机关享有对此案件的求刑权即告诉权，也即发生侵占国家所有的埋藏物、遗忘物等情况时，由上述文物管理局等行政机关代行告诉权即求刑权，从而合理解决此类犯罪的立法与司法冲突，保护国家财物不受非法侵犯。

　　其二，违法不能究。

　　由于刑法典的若干条文只存在命令性规范而未设置惩罚性规范，从而不仅使得条文本身变得毫无意义，而且直接引发的负面效应是，导致对违反刑法的此类行为不能追究，从而动摇了刑法作为严厉性制裁规范的权威性。例如1997年刑法典第100 条规定：“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。”但是，对隐瞒不报的，刑法典却没有规定惩罚性规范。有学者将此种立法规定称之为“无盾立法”，即没有惩罚性规范作为后盾的立法。（注：参见候国云、白岫云著：《新刑法疑难问题解析与适用》，中国检察出版社1998年版，第175页。）应当指出， 由刑事立法设置命令性规范却不由刑事立法设置惩罚性规范，导致对违反自身规范的行为无权追究的法典设置，无疑使罪刑法定原则处于尴尬的境地。

　　对于此种未附带惩罚性规范的条文，笔者认为较为合理的立法补救措施只能是，在有机会修改刑法典时，将此类没有刑罚保障的条文干脆予以删除，以避免浪费立法容量，同时避免因法条设置的草率性而导致的违法不能究，从而维护刑法典的权威性和不容侵犯性。

　　2.罪责刑虚置