【内容提要】无论是英美等国把刑罚和行政处罚作为行政强制执行的手段，还是日本以代执行为核心、 以行政上的制裁等其他手段为补充的多样化强制手段，都反映了人权保障的基本理念，即从 人权保障的基本理念出发，尽量抑制直接强制手段的适用，循着间接强制的思路但又跳出传 统的间接强制模式去寻求其他丰富多彩的强制手段，以更好地实现预期的行政目标。这一思 路值得我国在设计行政强制手段模式时借鉴。
【摘要题】比较法学
【英文摘要】In the UK and the US punishment and administrative penalty are administe red as a means of administrative enforcement,and in Japan other enforceme nt measures a re taken.All these practices reflect peoples understanding of the protection of hum an rights.In the authors opinion,from the basic idea of safeguarding human righ ts it is necessary to restrain the use of direct enforcement measures.Instead us ing indirect enforcement measures to achieve the expected administrative objecti ves seems to be a better al ternative.This view is worth considering when adminis trative enforcement measures are designed in China.
【关键词】行政强制/手段模式/直接强制/间接强制/administrative enforcement/measures to be taken/direct enforcement/indirect enforcement
行政强制在行政法上的基本功能是确保某种行政目的的实现，即在相对人不履行行政法义 务时，能够迫使其履行义务或达到与履行义务相同的状态。显然，这种行政目的的实现，是 以一定的强制手段为必要条件的。
综观各国行政强制制度，不难发现，其深受民事强制执行理论和法律制度的影响，集中表 现在行政强制手段与民事强制执行手段的类似性。这一点在各国传统的行政强制理论和制度 中 尤为明显。然而，随着现代社会的发展，基于行政目的的需要，出现了行政强制手段多样化 趋势。这一趋势促使我们对传统的行政强制手段模式进行深刻反思，以求得其进一步的完善 。
广义的行政强制手段模式涉及两大问题：一是行政强制手段的方法，即行政强制是采用直 接 对相对人身体或财产施加物理上实力的直接强制手段，还是采用委托第三人代为履行或施加 心理强制等间接强制手段[1](p.380)。二是行政强制手段的方式，即通过何种途径实施行政 强制执行手段。行政强制的手段虽然很多，然而执行的方式只有两种，即借助法院司法程 序的司法执行方式和承认行政机关自力救济、通过行政程序的行政执行方式[2](pp.158-159 )。 本文的论述将围绕上述两大问题，采用横向和纵向比较的方法，以揭示在行政强制手段 问题上各国法律发展的共同趋势，为我国行政强制法的制定提供借鉴。
一、以行政间接强制为主的德、奥模式
德国可以说是行政强制制度的发源地。行政命令权当然包含行政强制执行权的传统观念， 一直在普鲁士王国的行政法制中占有统治地位，直到18世纪，这种观念仍以习惯法的形式存 在着，并支配着普鲁士的行政强制执行制度[3](pp.193-199)。19世纪中叶以后，国家立宪 及法治思想开始推行，为了适应这一变化的趋势，普鲁士陆续颁布了一系列法律来规范行政 强 制执行制度。其中以1883年7月30日颁布的《邦一般行政法》最为著名。该法第五章“强制 权限”，对行政强制执行手段作了明确规定。1931年6月1日又制定了《普鲁士警察行政法》 ，其中有“警察机关的强制方法”一章，对行政强制执行的手段作了具体、详细的规定。联 邦德国成立后，于1953年4月27日颁布了专门的《联邦行政执行法》（该法于1953年5月11日 生效，后经1977年税捐法实施法修改）。
就行政强制的手段而言，德国行政强制执行制度的最大特色是区分对金钱债权的强制执行 和行为（作为、不作为或容忍）的强制执行，并对两类不同的强制执行分别规定不同的执行手 段。其中，对作为、不作为或容忍的强制执行，《联邦行政执行法》规定了以下三种执行手 段：一是代执行。根据《联邦行政执行法》第10条规定，代执行是指义务人没有履行行政行 为所规定的义务，行政机关指定第三人代为履行，并要求义务人支付第三人执行费用的活动 。它适用于可替代的和非人身的义务。行政机关与代为履行义务的第三人以私法合同（承揽 合同或公务合同）的方式确定代执行的权利和义务。行政机关与义务人仍然保持公法关系。 义务人与第三人没有直接的法律关系，义务人必须容忍第三人的代执行。二是执行罚。根据 《联邦行政执行法》第11条规定，执行罚是指为促使义务人履行义务而要求义务人交纳一定 的金钱。它针对的是不可替代义务和义务人的不作为，也可以应用于可替代的义务中。执行 罚不是处罚，而是一种手段，如果义务人仍然不履行义务，它可以一再使用，并可以提高标 准。如果义务已经履行，执行罚就不能继续执行。三是直接强制。根据《联邦行政执行法》 第12条规定，直接强制是指行政机关直接对义务人实施的强制，以迫使其作为或者不作为。 强 制执行可以借用武力和其他手段对义务人人身或物质进行。采用的具体手段，由行政机关 裁量决定，但必须遵守必要性原则和平衡原则。此外，《联邦行政执行法》还规定了代偿强 制拘留作为执行手段。但代偿拘留并不是独立的强制手段，只有在不能追回执行罚的情况下 才能采取。根据德国《联邦基本法》第104条规定，拘留决定必须由法院作出。所以《联邦 行政执行法》第16条规定：“（代偿强制拘留）1.执行罚未获缴纳时，根据执行机关申请，行 政法院可在听讯义务人之后，通过裁定命令代偿强制拘留，但仅限于执行罚的告诫中对此已 有提及。基本法第2条第2款第2项规定的基本权利在此范围内受到限制。2.代偿拘留处1日以 上，2星期以下。3.代偿强制拘留由司法行政机关根据执行机关的申请，依照民事诉讼法第9 04条至911条规定执行。”
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