关于按揭 法律定位

来源:网络整理 作者:未知 发布时间:2007-03-05
论文简述:[内容提要]按揭制度是二十世纪九十年代以后在我国兴起的一种新型物权形式,但在大陆当前民事立法当中并没有关于按揭的明确规定,学者们对按揭的法律定位也是众

关于按揭,人们的关注点主要集中在对按揭的法律属性的讨论上,而对按揭的不同定性会直接影响到立法的不同选择。在我国现行立法中没有与“按揭”相对应的恰当的物权形式,这使得学者们对按揭的法律属性争论很大。有学者认为按揭属于不动产抵押 ,也有学者主张按揭属于权利质押 ,还有学者认为按揭实际上是一种让与担保。笔者以为“按揭”是一种全新的物权形式,它不可被简单地纳入传统的物权领域,因此按揭的法律属性究竟为何还应作进一步的分析。笔者针对以上三种观点,通过对按揭与抵押、质押、让与担保的比较分析,试图给按揭作出新的定位:

1、按揭与抵押存在着差异:(1)在生效条件上:按揭的生效条件是,如果按揭物是现房的,那必须将房屋的产权证交付给按揭权人执管;若按揭物是期房的,则必须将《商品房预售合同》交付给按揭权人执管。但是不管现房还是期房,都必须向法定登记机构办理登记后方可生效。而抵押的抵押物除了法律规定必须经法定登记机关登记才可生效外其他抵押物是否要登记后才生效,则由抵押人和抵押权商定。(2)在权利依据上:按揭的权利既属于担保物权,又属于一般债权,因为按揭物如是现房,按揭人只要将按揭物的产权证交付给按揭人即可,它是一种权利的质押,与债权并无直接关系;若按揭物是一种期房的,它实际上还并不存在,因此根本不会发生转移期房的占有权问题,只是要求把《商品预售合同》交付给按揭权人即可。《商品房预售合同》中反映的仅是合同上的债权债务关系,也说明按揭人在商品预售的合同关系中是处于债权人的地位,这种权利只具有一种债权的性质,尚未具有直接体现财产权的性质。而抵押权属于物权,因为它是抵押人以自己的财产作为履行债务的保证。(3)在标的物上:按揭和抵押权的标的虽然都可以是房屋,但抵押权的标的原则上应为有体物。虽然传统民法上也可以对权利设定抵押权,如我国《担保法》规定的可以国有土地使用权设定抵押,但抵押物必须直接指向现存的具有一定交换价值的财产或者一种能即时物化的权利,这就排除了以期待权作为设定抵押的可能。而在按揭中,按揭的标的物不仅包括现房,还有在建的工程和楼花,后两者用来设定担保的是尚未建成的建筑物,用作设定担保的是一种期待权。

2、 按揭与质押也有如下区别:(1)权利标的的范围不同。质押在我国法律中只有动产质押和权利质押,不包括不动产质押,而按揭则可以不动产为标的而设立。而且质权人实现质权的前提条件是债务履行期间届至而债务人不能履行债务,即质权人必须在债务履行期届至时方可能收取入质债权,而在债务履行期内质权人并不享有入质债权。但在楼花按揭中,银行作为债权人在债务履行期间,即已享有购房人转让的期待权,而不像债权质押那样在债务履行期届满时方可以取得入质债权。因此将楼花按揭定性为债权质不妥。 (2)两者权利实现的方式不同。质押的出质人如果不按规定清偿,那么可由质权人与出质上协议将其折价清偿,如协议不成的,质权人即可直接依法拍卖质物。而按揭中的按揭人若不履行义务,即到期未还清本息时,通常的做法则是由房地产开发商以房屋原价的70%左右的回购价格将按揭标的回购,并将以回购款清偿按揭人未偿付的本息,若有第三人愿以高出原房价70%受让,则应由第三人购买。

3、 按揭与不动产让与担保容易混淆,但两者也有较大的差异。所谓让与担保,是指债务人将不动产所有权转移给债权人作为债务的担保,当债务正常履行后,标的物所有权再返还给债务人的担保形式。在我国实践中逐步发展起来的按揭作为一种新的物权形式要优越于让与担保。由于事先没有转移所有权,银行并不享有对标的物的所有权,因此它不能随便处分担保的标的物。例如他不能将该标的物作为其他债务的担保,也不能将之转让给别人,即使发生贷款人迟延付款的情况,银行也不能立即处分该标的物,从而可以避免很多的纠纷。另一方面,由于开发商只有在贷款人全部偿还贷款后才能为之办理产权证,或者在办理产权证之后将该证书质押在银行处,待到购房人全部偿还贷款之后才将证书交付给购房人,这样就在银行、购房人以及开发商之间形成了一个非常均衡的相互制约与互动关系。

通过以上对按揭和抵押、质押、让与担保的比较分析,我们可以看出按揭于抵押、质押、让与担保的全新的物权形式。为了更全面、更深入的认识按揭的法律属性,我们不妨对抵押、质押、按揭所涉及的法律关系作一番探究。一般说来,抵押、质押和让与担保大多只涉及一个主法律关系。抵押、质押是随着这一法律关系的产生而产生、存在而存在、终止而终止。而按揭的法律关系要比它们复杂得多,涉及的法律关系不只是一个,一般有四到六个。因此按揭在很大程度上不同于抵押、质押和让与担保,它有其自身的特性,所以很难说按揭的法律属性就是其中之一。笔者认为,既然按揭有其自身的特性,又与抵押、质押、让与担保在很多方面不相同,那就不必勉强地将其归属于其中。按揭就是按揭,一种新型的独立的担保物权形式,,其法律属性也就是按揭,它应当在我国未来的民法典中占有一席之地。

2007-03-05 文章来自《中国免费论文网》经济法论文论文频道 http://lunwen.52xoyo.com
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