3.公司设立无效排除理论
在法国，如果公司股东的同意存在瑕疵，或者如果公司股东欠缺缔约能力，则该种原因仅为无限公司和简单的两合公司无效的原因，而不得作为有限责任公司和股份公司无效的原因，因为，《法国商事公司法》第360条规定，有限责任公司和股份公司不得因为股东同意之欠缺或股东无缔约能力而被宣告为无效，除非公司作为发起人的全体股东均无缔约能力。
四、我国《公司法》关于公司瑕疵设立的效力
(一)我国《公司法》关于公司瑕疵设立制度的规定
在我国，《公司法》对公司设立条件和设立程序作了明确、肯定和清楚的规定。根据我国《公司法》的规定，公司发起人要设立公司，必须具备这些条件：股东符合法定人数;股东出资必须达到法定资本最低限额;股东必须制定公司章程，规定公司名称、公司经营范围、公司注册资本等内容;建立公司组织结构。〔20〕公司发起人在具备这些设立条件的同时还应当遵行公司法所规定的设立程序，包括公司股份的发行与认购、公司资本的检验与证明、公司设立的注册申请、公司设立申请的审批。一旦公司设立申请被通过，公司被有关登记机关予以登记并被授予公司营业执照，公司即获得法人格，可以对外从事商事活动。如果公司在不具备或不完全具备公司法所规定条件的情况下被公司登记机关注册登记，或者如果公司虽然具备公司法所规定的条件但是没有完全履行公司法所规定的程序，公司仍然被有关公司登记机关注册登记，公司即存在设立瑕疵，此时，公司设立瑕疵是否导致公司设立无效?在我国，《公司法》对此问题虽然没有作出明确的回答，但是，我国《公司法》实际上在两个条款中暗含地承认了瑕疵设立公司的有效性，这就是《公司法》第28条和《公司法》第206条。《公司法》第28条规定：有限责任公司成立后，发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显著低于公司章程所定的价额的，应当由交付出资的股东补交其差额，公司设立时的其他股东对其承担连带责任。由于我国《公司法》规定了公司最低注册资本制度，并将该种最低注册资本作为公司设立的有效要件，因此，公司在设立时应当具备最低注册资本。但是，根据《公司法》第28条，公司并不因为设立时不具备最低注册资本而无效，只要有限责任公司获得了法人格，则即便公司在设立时不具备所要求的最低注册资本，公司仍然有效设立，公司债权人、股东或其他人员不得以公司在设立时不具备最低注册资本为由而主张公司设立无效，虽然他们可以提起诉讼，要求公司股东根据《公司法》第28条来承担资本的补充责任。《公司法》第206条规定："违反本法规定，办理公司登记时虚报注册资本、提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，责令改正……情节严重的，撤销公司登记，构成犯罪的，依法追究刑事责任。"此条规定表明，在我国，即便公司设立违反公司法所规定的条件和程序，只要公司获得营业执照，公司法人格即应得到维持，公司不应当被宣告无效，这实际上就是英美法所规定的公司设立证书的确定性效力。但是，对此有一个限制即如果公司设立严重违反《公司法》所规定的条件或程序，则公司可以被有关机关撤销。然而，我国《公司法》第28条仅仅对有限责任公司不完全具备最低注册资本要件时的效力问题作出了规定，《公司法》第206条仅仅对公司设立瑕疵的行政救济程序作出了规定，它们均是个别性的规定而非原则性的规定。
(二)我国《公司法》关于公司瑕疵设立效力的一般原则
瑕疵设立公司的效力是有效还是无效，并不是一个简单的法律问题，而是一个公共政策问题，取决于两种利益的考量即公司组织的维持和公司少数人利益的保护。认为公司设立所存在的瑕疵并不影响所设立的公司的有效性，其理论根据在于，公司作为商事组织的基础和核心，对社会经济的发展和商事事业的繁荣具有重大影响，对于社会经济秩序的维护有重大意义。当某一个公司尤其是公共持股公司经过一系列的复杂程序和过程而最终成立时，该种公司已经不再是一个简单的法律上的实体，它实际上已经同社会的公共利益有很大的关系：某些人已经取得了公司的股份，期待着公司能够给自己带来大量的投资回报，某些人开始为公司事务的管理而尽心尽力，期待着能够通过自己的管理而为公司股东取得他们所希望的回报并使自己取得大量的收益，而某些人也因为所设立的公司而找到了一份职业，并希望通过自己为公司提供服务而获得生活的保障，某些人正在积极同所设立的公司签订契约，并希望通过此种契约的履行而增加自己的财富。如果公司仅仅因为其发起人在发起和设立公司时存在某些问题而允许少数人对该公司提起无效之诉，则这些人的所有期待都将落空。在这种情况下，法律不顾少数人的利益，不允许他们借口公司设立存在瑕疵而要求法庭宣告公司设立无效，而认为公司设立即便存在瑕疵，所设立的公司也应当持续存在，其出发点是为了牺牲少数人的利益而维护大多数人的利益，否则，宣告公司设立无效就会给社会、家庭和个人造成毁灭性的灾难。认为公司设立方面所存在的瑕疵能够产生使所设立的公司无效的后果，其理论根据在于，某些人在公司设立过程中受到损害，如果法律不对这些人的利益加以保护，则违反了法律所实行的利益保护原则;同时，从公共政策的角度来讲，如果法律容忍公司设立人的非法行为，对他们在设立公司过程中所存在的非法行为不予以严厉的打击，则法律势必成为怂恿他人违法的工具，公司法关于公司设立的强制性规定也就形同虚设。必须承认，两种公共利益的考量都有一定的合理性，法律无法兼顾两者而采取某种平衡的方法。在此种情况下，我国公司法应当像两大法系国家那样从维护大多数人利益的角度出发，采取公司瑕疵设立有效的理论，认为，任何人只要获得了公司登记机构颁发的营业执照，则即便公司在设立过程中存在违法的地方，不符合公司法或其他制定法所规定的设立条件，或违反了公司法或其他制定法所规定的设立程序，公司仍然有效，公司债权人、公司股东或其他利害关系人均不得起诉，要求法院宣告所设立的公司无效。这实际上就是公司设立证书的公信力理论。对于公司股东而言，一旦公司已经获得公司营业执照，他们不得在认购公司股份以后以公司在发行股份时具有虚假的陈述、误解或欺诈为由而主张公司设立无效，虽然在此种情况下，他们可以对那些误导他们的人提起侵权诉讼。〔21〕对于公司债权人而言，他们不得向法庭提起诉讼，要求否定公司法律上的独立人格并要求公司股东对自己的债务承担无限责任。 2007-03-04 文章来自《中国免费论文网》经济法论文论文频道 http://lunwen.52xoyo.com
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