对于作为一个侵犯知识产权的行为，盗版也好，假冒也好，这些不是人类生活所必需要的，它本身就是一个反社会的行为，所以我认为在该领域不能采用无过错责任原则。
从知识产权协议第45条本身的规定来看，该条是否规定了无过错责任原则，是不是没有规定就不能入世，这都要弄清楚。侵权人对权利人给予足以弥补损失的赔偿，知道和应该知道他的行为是侵权行为，这句话是什么意思？就是说所有的地方应该使用过错责任原则，责令侵权行为人赔偿损失，条件是在他知道或应该知道他的行为是侵权行为，这一款没有任何争议，关键是第2款。第2款是这样表述的：在适当的情况下，侵权人不知道或不应知道他的行为是侵权行为，司法机关有权责令他将所得的非法利润或者是支付法律规定的必要的赔偿损失。关键是这一条，这是不是无过错责任原则呢？对这个问题的看法，我们可以逐字逐句地进行分析。首先这是一个选择性条款，它不是一个强制性条款，不是说我们不作规定就不能入世。另外，这一款是一个限制性条款，它指的是在适当的时候，而什么是适当的时候并没有作解释。再看一下承担的责任形式，有人对此作无过错责任原则的理解是有失偏颇的。该条所规定的返还所得的非法利润，很多学者指出，这是叫做返还不当得利，而不叫做损害赔偿。最后来分析一下“支付法律规定的必要的赔偿数额”是何意思，这个叫不叫做无过错责任的使用？可以肯定的说，这绝对不是无过错责任原则，因为这是一个选择性条款。
我国是一个发展中的国家，在知识产权侵权赔偿的归责原则上一下子把我们的保护标准和水平提高到与发达国家一致，我觉得是不合适的，也难以执行。我认为，我们讲知识产权制度的国际化、现代化，绝不是美国化，无须拿美国标准来审查我们的案子，但有很多法官就受了这方面的影响。
与我国一样，德国著作权法和商标法在侵犯知识产权的归责上同样没无过错原则的规定。德国的相关法律是这样说的，权利人对暂时引发侵权危险的行为，可以请求禁止令的救济，你这个侵权行为有可能再次复发，我可以不管你有无过错马上要求你停止。这是假设无过错，本来物权之诉是不需要有过错的，我们谈的过错与无过错是在审判赔偿中来讲的。德国法后面一句就非常有意思，就和我们现在中国法的规定一模一样，如果侵权人主观上有过错，前面的还可以要求赔偿损失，这句话是什么意思？足以证明损害赔偿是要求有过错和无过错。在这种情况下才谈到有无过错的问题，与德国法一致。我们现行专利法对损害赔偿依然是以过错为前提，并不使用无过错原则。
关于善意第三人不知情而使用人家的专利产品，在我国原先的专利法及其修正案中，都不认为是侵权行为，但在2000年的修正案中则改变了态度，认为构成侵权。如果善意第三人在不知情的情况下使用了人家的专利产品，其使用行为依然构成侵权。当然，如果其善意使用的权利有合法来源，则可以免除其赔偿的责任。
综上所述，目前我国在知识产权侵犯的归责上采用的依然是过错责任原则，而不是适用有些专家和某些法官所认为的无过错责任原则。当然，在知识产权侵犯的归责上，为了保障案件的正确处理，维护权利人的利益，我们可以采取过错推定责任原则，适用举证责任倒置原则。不过，我们还是采用“谁主张谁举证”的主要举证规则。在知识产权侵权案件的审理中，我们也可以责令行为人予以适当举证，如果他的举证不能成立，可以责令他承担相应的赔偿责任。
十、 知识产权协议在知识产权保护方面的具体措施
目前所适用的知识产权协议不仅对知识产权的本质作了实质性的规定，而且对程序性的保护规定也是非常严格、具体的。我国在2000年和2001年修改的著作权法、商标法和专利法时，都反映了这样一个精神，与知识产权协议的规定基本一致。
在知识产权侵权责任的实现方式上，国际上目前有三大主要方式：
第一种是禁止令方式。禁止令相当于我们在教科书里所看到的消除危险或排除妨碍。在英国、法国和美国法中，都是允许法院依法颁发禁令或禁止令的，在知识产权协议中也有这样的规定。总的说来，禁止令分三种：即诉前禁令，中间禁令和最后禁令。我认为最有意义的是诉前禁止令，对有可能发生的侵权行为在诉讼之前就可以请示人民法院颁布禁止令，要求行为人停止正在实施的侵权或者可能实施的侵权，这是非常有意义的。我国的民诉法只规定了诉前的财产保全，这次在修改知识产权法时就突破了这一点，不仅规定了诉前的财产保全，还规定了证据保全和诉前禁令，这是过去所没有的。
第二种保护方法就是赔偿损失。在赔偿方式上，目前我们采取的方法是全面赔偿原则。我认为我们在民事审判和知识产权审判中采取的是全面赔偿原则，这与知识产权协议的精神是一致的。知识产权协议是这样规定的，侵权人的支付应当足以弥补权利人的损失。在我们的司法实践中，有些律师主张在知识产权侵权赔偿中引进美国的惩罚性赔偿，我认为这是不合适的。例如，南方某省法院在一起涉外知识产权侵权案件中，对本来价值仅值几十万元的软件竟判决侵权的一方承担几千万的赔偿数额，以致外界评述说中国在知识产权侵权赔偿数额的确定上达到了登峰造极的程度。对这一做法，我是持有异议的，实际上采用全面赔偿原则就足已，没必要搞一个惩罚性赔偿。
第三种保护措施是采取相应的行政措施。在知识产权侵权案件的处理上，以行政方式解决纠纷的做法也为许多国家所使用，如没收侵权产品，销毁假冒商品。这些具体的行政行为方式也是打击侵犯知识产权行为的有效措施。在我国修改后的著作权法、商标法和专利法中，以行政方式解决知识产权的侵权问题也都有所反映。 2007-03-04 文章来自《中国免费论文网》经济法论文论文频道 http://lunwen.52xoyo.com
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