值得注意的是，该条中规定的“未与对方协商”是指没有协商的余地或者条款的制定人明确提出其制作的条款不能协商。其不包括下面两种情况：一是某些有可能与对方协商确定但条款的制定人没有与对方协商，且相对人也没有要求就这些条款进行协商。二是当事人一方能够与对方协商而不与对方协商或放弃协商的权利。
2、适用对象具有广泛性和持久性，可以重复使用。适用对象的广泛性包括两个方面：一是指当事人一方将其预先拟定的格式条款适用于与其交易的所有同类交易对象，即只要这些对象与其交易，都以该格式条款作为基础。其中，要约人是制定合同条款的特定人，而受要约人是欲购买商品或接受服务的不特定人。适用对象的广泛性的另一方面是在现代社会中，格式条款适用的范围也日益广泛，比如，在公共交通、供水、供气、供电、邮电、保险等行业中，均广泛适用格式条款。适用对象的持久性，是指在一定时期内多次使用该格式条款，而不是为某一次或几次特定的交易而专门拟定的条款；同时，该条款也涉及到某一特定时期所将要订立的所有同类合同。
值得注意的问题是，如何理解我国《合同法》第39条规定中的“为了重复使用而预先拟定”？进一步讲，“重复使用”是否为格式条款的本质特征？是否没有重复使用就不能确定为是格式条款？笔者认为，虽然格式条款大多是为了重复使用而不是为一次性的使用而制定的，因为许多交易活动是重复进行的，但是，不能以还没有“重复使用”来否定某些条款不是格式条款，而只要有“为重复使用”的目的而制定即可。
就我国《合同法》对格式条款的规定看，在实践中有下列问题值得注意或讨论：
其一，依《合同法》第39条的规定，格式条款是“在订立合同时未与对方协商的条款”，这里的含义是指合同条款在协商之前由一方预先拟定而在协商之时拿出来作为协商的基础，在协商中可以改变？还是指订立合同时不容对方讨价还价，只能“要么接受，要么拒绝”？依字面规定，似乎并不能确定。
笔者认为，这是《合同法》在适用中需要作出进一步解释的。有学者提出，尽管《合同法》规定格式条款的主要意图和主要意义是规制附合合同那样的格式条款，但并不以此为限。一方拟定的对方只能接受或者拒绝（甚至不拒绝）而别无选择的格式条款固然是最为典型的、最有规制意义的格式条款，如电信、供水、供电、供气、交通运输等公用企业以及银行、保险等依法具有独占地位的经营者给消费者或者其他交易对方所提供的合同条款通常都是不容对方讨价还价的；一方预先拟定的作为签约基础而又允许对方修改或者部分修改的条款，也可以认定为格式条款；一方预先拟定了大部分条款而留下部分条款，经与对方协商填充后形成合同的情况，也属于格式条款，如目前的出版合同条款往往将其他条款预先拟定，留下稿酬或者版税等个别条款经协商后填充进去。[7]这种观点是在实践中认定格式条款时可以采纳的。
其二，格式条款和合同示范文本的关系。
依《合同法》第39条第一款的规定，格式条款是“当事人为了重复使用而预先拟定”，这里的“为了重复使用而预先拟定”是否仅限于一方当事人单方亲自拟定？换句话说，如果一方当事人采用的是第三人拟定好的格式条款是否可以认为是一方当事人预先拟定的格式条款？比如，在我国，房屋的买卖、租赁、建筑等不少行业均在逐渐推行各类示范文本，而行政主管部门或者某些商业组织制定的合同示范文本，其本身不具有强制力，只供当事人在从事有关交易时选用，如果一方当事人采用，对于该当事人而言是否可以构成预先拟定的格式条款？笔者认为，对此应从其效果作出判断。从实际上来看，一方当事人采用第三人拟定好的格式条款，其效果与当事人预先拟定是没有差别的。诚然，就一般情形而言，行政主管部门或者某些商业组织制定的合同示范文本有助于使同类合同条款简单化和标准化，其推广对于完善合同条款、明确当事人的权利义务、减少因当事人欠缺合同法律知识而产生的各类纠纷具有指导作用；而且，由于多数合同示范文本的条款或是由谈判能力相当的当事人经过长期实践后制定的，或是由国家行政机关或者其他中立的第三人制定的，因此其内容照顾到了合同双方的利益，通常是公平、合理的。但是，这种示范文本毕竟是具有普遍性的，对于个别情形下的当事人而言，就未必都是合理和公平的，这就可能使得在具体情形中的处于优势地位的一方当事人凭借其优势地位让对方接受对方不满意的此类示范文本中的条款，其结果与其亲自拟定格式条款无异。所以，可以这样认为，示范文本在被特定的当事人采用为格式条款之前，不是《合同法》第39条规定意义上的格式条款，但在经当事人一方采用并转化为当事人一方预先拟定的合同条款时，就构成格式条款。值得指出的是，对于法律规定的条款，无论是当然适用的强制性条款，还是具有补充当事人意思作用的任意性条款，都不属于格式条款的范围。原因在于，法律规定的条款不以当事人的意志为转移，不论当事人是否将其作为预先拟定的条款，都不影响法律规定的效力。
其三，《消费者权益保护法》中规定的格式合同、通知、声明、店堂告示等与《合同法》中规定的格式条款的关系。
格式条款在实践中的表现方式不尽相同：有的记载于合同书中；有的并不在合同书中规定，而是记载于另外的文件中，如悬挂与银行营业大厅的业务规则以及《消费者权益保护法》中规定的格式合同、通知、声明、店堂告示等；还有的印刷在各种票证上面，如印刷在飞机票上的合同条款等。正是由于格式条款在形式上的多样性，使得其在许多情形下并不能让人一看便知道其为合同条款，所以在实践中必须注意分析。下面以《消费者权益保护法》的规定为例予以说明。《消费者权益保护法》第24条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任”；“格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效”。《消费者权益保护法》虽然用了格式合同这个词，但没有对格式合同的含义作界定。从该条对格式合同、通知、声明、店堂告示等的排列来看，该法中的格式合同是指经营者和消费者通过合意形成的协议，其条款为合同明确约定的内容，而通知、声明、店堂告示等都属于经营者单方的意思表示。然而，通知、声明、店堂告示等常常是经营者与消费者之间交易的前提和基础，经营者是以其作为明示或者默示的条件与消费者进行交易的，所以，虽然没有订立合同，但实质上构成了合同的默示条款。从这个意义上讲，该法中的通知、声明、店堂告示等也可泛称为《合同法》中的格式条款。 2007-03-04 文章来自《中国免费论文网》经济法论文论文频道 http://lunwen.52xoyo.com
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