第一部分　职工持股实践的需求分析

　　广义的职工持股包括经营者持股（或叫治理层收购，即MBO）、员工持股（或叫雇员持股，即ESOP）和混合持股等多种型态。在我国现行的法律中，没有专门的法律对职工持股予以明确规范。在职工持股的具体操作中，都会碰到一些无法回避的法律障碍，突出表现在职工持股的主体资格、融资贷款等方面。

　　一、职工持股主体资格问题

　　1.持股主体由谁充当。在有限责任公司股东超过50人时，由谁来持股。职工持股会没有法律地位，就无法作为一个企业发起人，参与企业的发起设立。1999年民政部停止对职工持股会的审批，股东超过50人时，无法回避公司法的限制。

　　2.职工持股会或工会的社团法人身份与职工持股的赢利动机相矛盾。社团法人是不以赢利为目的的机构，而职工持股是以赢利为目的的，这就与《工会法》和《社会团体登记治理条例》等法律、法规的规定冲突，这是民政部停止审批职工持股会的原因。

　　3.以新成立公司的方式完成出资，不仅同样有人数的制约，还会受公司对外投资不超过净资产50%的制约。

　　二、职工持股融资的法律障碍

　　1.银行股权质押贷款难

　　就我国目前的法律法规，职工持股不能直接从银行获得资金支持。我国《商业银行法》规定商业银行不答应从事股票业务和信托投资；《贷款通则》规定借款人不得用贷款从事股本权益性投资。因此，目前操作的银行融资大都是通过股权质押贷款的形式完成，如粤美的通过信用合作社质押贷款。但在这种操作过程中，存在一个时间差，即当收购人在股权没有转到其名下的时候，他无法用股权质押，而股权转让一般要求支付完股权转让款，因此这种时间差有时会引起一些非法的资金流动。另外，目前各大商业银行对股权质押贷款非常谨慎，持不鼓励原则，折现率很低，因此一般不能完全满足收购人的资金需求。

　　2.民间贷款和委托贷款代价高

　　很多MBO和ESOP的融资求助于民间投资，有的可以称作是职工持股的“私募基金”，但这些民间资本往往另有所图。他们要的不是低于8%的贷款利率，因为他们的资金往往有较高的资金成本，他们真正想要的是股权，用和治理层同样的价格购买的“战略持股”的股权，以及治理层和员工无法按时还款而质押的股权。计算下来融资的成本非常高，而且经常会导致一些国有企业的腐败问题。另外，由于我国法律不答应企业之间相互借款，因此民间投资往往采用变通的委托贷款形式，中国人民银行《关于商业银行开办委托贷款业务有关问题的通知》规定，商业银行可根据委托人（可以是政府部门、企事业单位及个人等）确定的贷款对象、用途、金额、利率等代为发放贷款、监督使用并协助收回，商业银行只收取手续费。通过委托贷款的形式确实可以解决部分收购资金问题，只是进一步增加了融资成本。

　　3.个人消费贷款不合法

　　有的商业银行想以个人消费贷款的形式将资金贷给个人，由个人再买股权。但是消费贷款必须指明用途，这种变通方式实际上违反了不能用消费贷款进行股本权益性投资的规定。另外，银行有时会利用变通方式给MBO贷款，如将贷款先贷给企业做为流动资金，再由企业借贷给个人，或者通过委托贷款贷给“壳”公司，这种方式实际上是规避法律的行为。

　　除此之外，在实行职工持股过程中出现的股权的集中治理、股份的托管、转让和继续、双重征税等诸多问题都不好解决。

　　《信托法》颁布实施之后，以信托方式对职工持股进行设计可以有效地规避或解决这些矛盾。

　　一、设计原理

　　根据我国《信托法》的定义，信托是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行治理或者处分的行为。信托与委托最大的不同便是信托是以受托人自己的名义办理受托事务，并且受托人必须是经有关部门批准专门从事信托业务的机构法人。根据这两点，受托人要以自己的名义进行集中投资，可突破成立有限责任公司不得超过50人的限制，从而解决了职工持股主体资格问题；而且对外投资的是信托公司，不受原公司净资产规模的制约，使得这种投资方式具有法律上的可行性。

　　另外，《信托法》对信托财产的独立性有着专门的规定，主要表现在：（1）信托财产与委托人的自有财产和受托人的固有财产相区别，不受委托人和受托人财务状况的恶化、甚至破产的影响，委托人、受托人或受益人的债权人一般无权对信托财产主张权利。因此，信托财产的安全较有保障；（2）信托设立后，信托财产脱离委托人的控制，让具有理财经验的受托人对信托财产进行有效治理，能够较好地保证信托财产的保值增值；（3）受托人因信托财产的治理、运用或其他情形而取得的财产，包括收益和损失，都归入信托财产，受托人不得以任何名义享有信托利益；（4）除法律规定的情形外，对信托财产不得强制执行。

　　因此，信托方案是一种转移财产并加以治理的制度设计。它由委托人、受托人、受益人三方面的权利义务构成，这种权利义务关系围绕信托财产的治理和分配而展开。信托有效设立后，对委托人来说，他丧失了对该信托财产的实际控制权；对受托人来说，他取得了治理运用和处分信托财产的权利；对受益人来说，他取得了信托收益的请求权，即信托受益权。维持这种关系的条件就是信托的存续性。