「关键词」城市房屋拆迁，实证主义，文本规则，政策，现实秩序，法治
引言
按照实证主义法学的观点，法律是实在（positive）的，是可以感觉到的，是经验可以验证其存在的。而在这一思想阵营中，又有持政治学法律观（political view of law ）和持社会学法律观（sociological view of law）两大派别，前者的基本观点是，法律作为政治上层建筑的组成部分，是掌握政权的阶级意志的体现，表现为国家机关制定或认可的行为规范，甚至可简单地理解为一批书面上的规则。而后者的基本观点是，真正的法律不是纸面上的规则，而是实际上被人们遵守的规则，是展现在人们的现实行为之中活生生的秩序；书面的规则只是影响人们包括法官等法律职业者的行为的一个因素，甚至是不太重要的一个因素。笔者观察中国当下的城市房屋拆迁制度中发现，这正是一个尤其典型的由文本规则与社会秩序所共同构建起来的制度，且该制度向外开放并剧烈变化着。由此，本文将从书面上的法律规则、现实生活中拆迁当事人之间的复杂博弈策略（strategy）行为以及介于两者之间的政策三方面展开，探究其中存在的问题。
一、法律文本的解读
提及城市的房屋拆迁，最直接可援引的立法则是《城市房屋拆迁管理条例》（后文简称《条例》）。它是整个拆迁法的主干，与实际操作结合得最紧密。但《条例》远非拆迁法的全部，从规范的层面来看，当下的整个拆迁法由一系列不同位阶的法律文本构成。但规范层面的法律位阶与实证层面的法律效力并不完全一致。
（一）拆迁法的构架
拆迁法的构架错综复杂。上至宪法，下至地方规章。我们按照位阶大致可以分成如下几个部分首先自然是宪法。宪法是国家的根本大法，也是一切法的出发。《中华人民共和国宪法》中关于人权的保护、行政机关的职权和组织、财产权的保护、国家利益的维护、人民法院的组织和职权等皆涉及到拆迁问题，这些规定具有最高的法律效力。所有一切其他法律都应合宪。
第二个层面是由全国人大及其常委会制订的法律。这些法律中凡是涉及调整拆迁的内容都是拆迁法的构成部分和表现形式。目前尚没有规范拆迁行为的单行法律，倘列入立法计划，一般也不可能先于《物权法》。而其他具有相关法律规范的法律主要有：民事法律，如《民法通则》、《合同法》、《担保法》；行政法律，如《土地管理法》、《城市规划法》、《城市房地产管理法》、《文物保护法》；还有诉讼法律，包括《民事诉讼法》与《行政诉讼法》；此外，《立法法》无论在的实体性法律内容还是程序性法律内容上也都与拆迁制度紧密相关。
接着，由国务院制订的行政法规是拆迁法的最重要的部分，主要由单行法规和其他法规中的相关法律规范构成。作为行政法规的《城市房屋拆迁管理条例》，始修订于1991年3月22日，修改于2001年6月13日。如前文所述，本条例是最直接的法，也是后文将着重分析的纸面规则。其他法规则主要包括国务院制订的《城市私有房屋管理条例》、《土地管理法实施条例》、《城市房地产经营管理条例》、《文物保护法实施细则》等行政法规中，都含有调整拆迁各方法律关系的规范。
部门规章也是拆迁法的组成部分。近些年围绕拆迁管理的多个部门规章中数量最多的当数建设部所发布，为加强拆迁管理发挥了较大的实际作用。主要有：《城市房屋拆迁单位管理规定》（1991年7月），《城市房地产中介服务管理规定》（1996年1月8日发布，2001年8月15日修正），《城市房屋权属登记管理办法》（1997年10月27日发布，2001年8月15日修正），《房地产估价师注册管理办法》（1998年8月20日发布，2001年8月15日修正），以及最近的《城市房屋拆迁估价指导意见》（2003年12月1日）和《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》（2003年12月30日）。当然，还有司法部的《房屋拆迁证据保全公证细则》（1993年12月1日）。
根据《立法法》规定，省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章。于是，地方性的政策和规章制度也在指导着实际的拆迁工作。
最后还有司法解释。目前，主要是最高人民法院于1996年7月24日发布的《关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》。
（二）文本的缺憾
虽然拆迁法汗牛充栋。但是仔细研读比较这些文本后我们发现，拆迁法并不是一个由诸多法律文本所搭建成的内部严谨、一致、上下左右互为呼应的部门法，事实上，从文本上看，它是一套支离破碎、矛盾重重的规则。最终，这些政策必定无法顺利推行，实际的制度安排只能是各方面博弈的均衡结果。下面，我们就先从逻辑和语义的角度对这些条文进行剖析。
2.1性质的混淆
不得不承认，尽管存在诸多上位法，但关于城市房屋拆迁的最直接的法律还是《条例》，也正是因为《条例》，造成了当下拆迁制度的混乱。
房屋拆迁的本质，应当是卖方处分自己土地使用权和房屋所有权的私人行为，或买方基于契约而产生的合同权利。两方面都与政府无关。但《条例》却自始至终地将拆迁的民事行为属性混淆为行政行为性质。
《条例》的立法目的是“为了加强对城市房屋拆迁的管理，维护拆迁当事人的合法权益，保障建设项目顺利进行”。这原本无可厚非，政府具有也应当具有对城市中房屋拆迁的行政管理权，但这个“管理人”是中立于拆迁人与被拆迁人的第三方，只是从政府行政的角度来规范一个或民事的、或行政的契约成立前后（主要还是后）的问题，且管理的应该是拆迁人具体实施拆迁的行为，而不是市场本身。 2007-01-28 文章来自《中国免费论文网》经济学论文论文频道 http://lunwen.52xoyo.com
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